§3. Состав преступления и отражение системы его основных элементов в предмете доказывания по уголовному делу

Преступление нуждается лишь в предлоге

Аристотель

Многие отечественные ученые-процес су ал исты признают, что материальные и процессуальные уголовные отношения имеют собственное содержание. При этом отмечается, что процессуальные отношения направлены на установление материальных[357], что по большому счету полностью укладывается в предлагаемую на этих страницах конструкцию механизма уголовно-правового регулирования.

Причем нами уже отмечалось, что реально существующее общественное отношение между преступником и потерпевшим, представленным компетентными органами государственной власти, имеет и процессуальный, и материальный аспект, а иными словами, подпадает и в материальную, и в процессуальную сферу правового регулирования.

В связи с этим юридические конструкции, выработанные в праве материальном и направленные на познание элементов уголовно-правовых отношений, предопределяют конструкции в праве процессуальном. Основными двумя взаимосвязанными конструкциями выступают «состав преступления» и «предмет доказывания по уголовному делу».

Структура состава преступления, разработанная в уголовном праве, диктует координацию соответствующих элементов в структуре предмета доказывания, предусмотренного в ст. 73, 421, 434 УПК РФ. Рассмотрим соответствие и взаимодействие этих элементов в рамках конструкции механизма уголовно-правового регулирования.

По общему правилу, субъектом преступления по уголовному праву является вменяемое, достигшее установленного уголовным законом возраста уголовной ответственности физическое лицо (ст. 19 УК РФ). Если обратитвся к поиску его точного аналога в конструкции предмета доказвівания, то мы его фактически не найдем. Кроме того, в структуре общего предмета доказвівания (ст. 73 УПК РФ) не упоминается про возраст и вменяемости обвиняемого (подозреваемого). Толвко при обращении к особвш порядкам уголовного судопроизводства (гл. 50, 51 УПК РФ) возраст несовершеннолетнего и наличие у лица, совершившего запрещенное уголовнвш законом деяние, психических расстройств в момент совершения деяния ввіступают в качестве дополнителвнвіх обстоятельств, подлежащих установлению. Из чего можно сделать вывод - пока у органов предварительного следствия и суда не возникнут сомнения в возрасте или вменяемости обвиняемого, то они у него презюмируются.

Между тем, у голо вно-процессуальный закон вводит достаточно большой формализованный перечень требований, предъявляемый к субъекту преступления, неустановление некоторых из них может привести к фактическому «поражению»[358] следствия, как это, например, бывает в случае неу становления или ошибочного установления анкетных данных лица (когда лицо не сообщает свои фамилию, имя, отчество либо сообщает чужое имя).

Так, у голо вно-процессуальный закон требует во всех процессуальных актах, принимаемых в отношении подозреваемого, обвиняемого, указывать фамилию, имя и отчество этого лица (ст. 146,147, п. 1 ч. 2 и ч.З ст. 174, п. 1 ч.1 ст. 220, ч. 3 ст. 231,п.1 ч.1 ст. 306, п. 1 ч.1 ст. 308, 318 УПК РФ), а также год, месяц, число и место его рождения (ст. 171, п.З ч.2 ст. 223.1, п. 3 ч.1 ст. 225, ч. 1 ст. 265, п.4 ч.1 ст.304 УПК РФ). Даже конституционное положение, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против себя самого применятся только после установления личности этого лица. Heyстановление личности подозреваемого или обвиняемого в исключительных случаях является достаточным основанием для избрания судом меры пресечения в виде заключения под стражу (и. 2 ч. 1 ст. 108 УПК РФ) или, например, для передачи заявления частного обвинителя руководителю следственного органа или начальнику органа дознания для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и производства предварительного расследования (ч. 1.1 ст. 319 УПК РФ), иное противоречило бы цели уголовного судопроизводства -установлению лица, реально совершившего преступление, и опровержению презумпции его невиновности . C другой стороны, лицо, не подлежащее уголовной ответственности, но совершившее запрещенное уголовным законом деяние (ст. 21 УК РФ), в уголовном процессе не может быть обвиняемым или подозреваемым, а получает процессуальный статус лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера (ст. 437 УПК РФ)[359] [360]. Ведь неслучайно, срок, в течение которого лицу должно быть предъявлено обвинение в совершении преступления, прерывается до получения заключения экспертов в случае помещения подозреваемого в психиатрический стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы (ч. 3 ст. 203 УПК РФ).

Таким образом, если уголовный закон, говоря об основаниях уголовной ответственности, имеет в виду именно самого субъекта преступления, то закон уголовно-процессуальный связывает осуществление уголовного преследования с личностью подозреваемого, обвиняемого, что несколько шире первого, отчасти поэтому данная ситуация не должна вызывать процессуальных препятствий для привлечения этого лица к уголовной ответственности и наказанию.

Например, когда в справке о судимости на некого Иванова указывается: «Он же Сидоров, осужден тогда-то за такое преступление»; «Он же Петров, осужден тогда-то за такое-то преступление» - и ни у кого из правоприменительных органов не возникает сомнений по поводу продолжения производства в отношении

360

этого лица .

К слову сказать, у головно-процессуальный закон допускает случаи присвоения участникам уголовного судопроизводства псевдонима при нежелании сообщать ими свои анкетные данные, например, в целях своей безопасности и своих близких (ч.9 ст. 166 УПК РФ). Подобные случаи знает и судебная практика. Не секрет, что на территории Чеченской республики откомандированные оперативные сотрудники ФСБ («работающие по ликвидации боевиков») осуществляют свои должностные полномочия не под своими реальными фамилией, именем, отчеством, таким образом получая своеобразный «процессуальный» иммунитет от уголовного преследования.

Есть и другие примеры. Так, в целях избежания преюдициальности приговора по делу в отношении одного из соучастников и ненарушения презумпции невиновности других соучастников, Верховный суд РФ разъяснил (п.24): «С учетом того, что разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается.

Если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство либо прекращено в связи со смертью, то в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий, но с указанием принятого в отношении их процессуального ре- [361] шения (например, лицо, дело в отношении которого выделено в отделвное производство)»[362] .

Если предположитв, что установление личности обвиняемого является непреодолимвім процессуалвнвім препятствием для далвнейшего производства по уголовному делу, то абсурдности ситуации очевидна, посколвку для уголовного закона достаточно и необходимо установление вменяемости и возраста лица, его совершившего, и в то же время ничто не запрещает применитв по аналогии ч. 9 ст. 165 УПК РФ или вообще просто не указвіватв фамилию, имя и отчество виновного, как это предлагает делатв Пленум Верховного суда РФ. Инвши словами, отсутствие процедуры не прерывает нормативно-логическую формулу механизма уголовно-правового регулирования[363].

Правда, встречаются и инвіе примерві, когда защитники в интересах обви- няемых пвітаются обосноватв перед следователем, принявшем решение о прекращении уголовного дела, что одному из соучастников, являющимся «общеизвест- HBiM криминалвнвш авторитетом», необходимо присвоитв псевдоним, чтобві не ввізватв необоснованного предубеждения у присяжнвіх заседателей при производстве по делам в отношении других соучастников. Однако это ничего общего не имеет с ввішеприведеннвіми соображениями, как и сокрвітие процес су алвнвіх иммунитетов от органов следствия и дознания.

В одном случае, последнее - это вопрос действия уголовно- процессуалвного закона во времени, т.е. в момент обнаружения процес су алвно го иммунитета у подозреваемого, скрвівшего даннвш факт, производство по делу продолжается с учетом процес су алвнвіх особенностей его статуса, а доказателв- ства, полученнвіе до этого момента, не признаются недопустимвши. Правда дей- ствующему угодовно-процессуальному закону не хватает положения, аналогичного ч. 2 ст. 5 УПК Украины 2012г.: «Допустимость доказательств определяется положениями настоящего кодекса, действующими в момент их получения»[364], поскольку допустимость доказательства оценивается и до, и после обнаружения процессуального иммунитета подозреваемого, обвиняемого на разных стадиях уголовного судопроизводства разными субъектами.

В другом - «пробельность» УПК РФ. Так, в случае обнаружения признаков преступления, совершенного иностранным гражданином, пользующимся дипломатическим иммунитетом, и отсутствия согласия аккредитующего государства на его привлечение к уголовной ответственности, необходимо принимать решение либо об отказе в возбуждении уголовного дела либо о его прекращении при производстве по возбужденному делу, однако таких оснований в ст. 24 и 27 действующий УПК РФ не предусматривает. Пока приходится довольствоваться только ссылкой на ст. 3 УПК РФ, являющуюся аналогом ст. 22 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961г.[365].

Вместе с тем, оригинальность применения действующего уголовною процессуального закона по аналогии в приведенных вариантах приводит к тому, что фактически в отношении установленного лица с неустановленной личностью, а точнее с неустановленным статусом, проводится заочное производство («уклоняется от суда в зале суда»), C другой стороны, при возникновении сомнений относительно его возраста или вменяемости ст. 196 Уголовно-процессуального кодекса РФ, например при наличии данных о том, что лицо находилось ранее на обучении в учреждении для лиц с задержкой или отставанием в психическом развитии, о получении им в прошлом черепно-мозговых травм или странности в поступках и высказываниях, свидетельствующие о возможном наличии психического рас- стройства[366] - предполагает обязательное назначение судебной экспертизы. Получается своеобразный парадокс: что лицо для производства экспертизы как бы есть, но одновременно для суда обвиняемый как бы «отсутствует». Однако подобное «отсутствие» или «присутствие» в судебном заседании не отменяет презумпцию его вменяемости и достижения возраста уголовной ответственности, которую сторона обвинения в любое время вправе поставить под сомнение.

Также у голо вно-процессуальный закон знает и другой случай производства в отсутствие обвиняемого, только вот отсутствие последнего связано с совершенно естественным ходом событий - вследствие его смерти. В этой ситуации также действует презумпция его вменяемости, даже если сомнения в этом возникали при его жизни (как правило, экспертизу в этом случае провести невозможно), однако органы уголовного судопроизводства не успели это установить. Кроме того, при продолжении производства по такому уголовному делу, когда родственники умершего настаивают на этом в целях его реабилитации, уголовное преследование продолжается, и продолжается оно уже в отношении умершего, причем совсем не обязательно, что производство по делу завершится его оправданием или прекращением по реабилитирующему основанию, вполне может быть и констатация факта виновности умершего, правда, только в постановлении о прекращении уголовного дела в связи с его смертью (п.4 ч.1 ст. 24 УПК РФ и п.1 ст.254 УПК РФ)[367].

Данное производство поднимает и еще один важный вопрос - вопрос «за- мєнві» умершего обвиняемого кем-то другим, юридическим яз віком, правопреемство обвиняемого. Жизни, например, предусматривает такие вариашы: в футболе - это скамейка «запаснвіх», в уголовном процессе - это запаснвіе присяжнвіе заседатели, но вот насчет «запасник» обвиняемых уголовно-процессуальный закон не говорит ни слова.

«А ведь тем временем процесс против моего сына продолжается, его по- прежнему обвиняют в тех преступлениях, которые он и раскрыл» - говорит мать Сергея Магнитского, умершего в больнице СИЗО «Матросская Тишина». «Сначала я проходила свидетелем... А теперь мне вот придумали статус «законный представитель». Обычно он бывает у детей или недееспособных, а я вот представляю в суде мертвого сына, он - подсудимый. Правда, даже не представляю, чего они от меня хотят. Может, мечтают увидеть в клетке, а может, ждут, что я сына оговорю...»[368].

Случай не праздный, да и вопрос актуальный. Даже с точки зрения состязательности, действующий УПК РФ не подразделяет свидетелей на две группы - свидетелей защиты и свидетелей обвинения. (Фактически это все-таки происходит при составлении обвинительного заключения, обвинительного акта или постановления, но не надо забывать, что одно и то же лицо может выступать и в том, и другом качестве). А с другой стороны, а имеет ли умерший обвиняемый право иметь защитника, ведь с его смертью его правоспособность прекратилась (и. 2 ст. 17 ГК РФ), да и в чисто в гражданско-правовом смысле - правопреемство умерших физических лиц невозможно, так как их процессуальные права не входят (и не могут входить) в состав наследственной массы.

В данном случае возможно только правопреемство процессуальное, по аналогии с умершим потерпевшим (ч.8 ст. 42 УПК РФ) - к одному из близких родственников. Но такое процессуальное правопреемство вовсе не означает правопреемство субъекта преступления, влекущее фактическую замену одного из элементов состава преступления. В механизме уголовно-правового регулирования нет (и не может быть) таких конструкций, где элементы одних подменяют элементы других, иначе нельзя было бы утверждать о координации материальных и процессуальных конструкций внутри механизма и о его межотраслевой природе. Если же сделать такое допущение, то получится, что близкого родственника, настаивающего на продолжении производства по делу при «неблагоприятном» исходе можно признать виновным в совершении преступления, назначить ему наказание и отправить его отбывать. К счастью для него, уголовнопроцессуальная форма исключает подобный исход, т.е. матер пально-право вое преемство.

В этой связи, необходимы две оговорки.

Первая. Допустима аналогия ч.б ст. 247 УПК РФ, когда при защите отсутствующего подсудимого участие защитника в судебном разбирательстве признается обязательным и суд принимает меры по его назначению.

Вторая. Аналогия ч. 8 ст. 42 УПК РФ не должна означать, что правоприменителю необходимо одного из близких родственников признавать подсудимым, однако указанным лицам должны быть обеспечены права, которыми должен был бы обладать подозреваемый, обвиняемый (подсудимый), ибо непредоставление возможности отстаивать в уголовном процессе свои права и законные интересы любыми не запрещенными законом способами означало бы умаление чести и до-

368

стоинства личности самим государством . [369]

В силу принципа презумпции невиновности, как он определен в статве 49 (частв 1) Конституции Российской Федерации, виновноств лица в совершении преступления, равно как и его невиновноств, должна бвітв доказана не в произ- волвном, а лишв в предусмотренном федералвнвш законом порядке, т.е. подлежит установлению исключителвно в рамках уголовно-процессуалвнвіх отношений. Соответственно, защита прав и законнвіх интересов близких родственников умершего подозреваемого (обвиняемого), имеющая целвю его реабилитацию, также должна осуществлятвся в уголовно-процес су алвнвіх формах путем предоставления им необходимого правового статуса и ввітекающих из него прав.

В связи с чем, Конституционный суд РФ обязал федералвного законодателя внести в действующее правовое регулирование изменения, направленнвіе на обеспечение государственной, в том числе судебной, защиты чести, достоинства и доброго имени умершего подозреваемого (обвиняемого) и прав, ввітекающих из принципа презумпции невиновности, в том числе конкретизироватв переченв лиц, которвш, помимо близких родственников, может бвітв предоставлено право настаиватв на продолжении производства по уголовному делу с целвю возможной реабилитации умершего, процессуалвнвіе формві их допуска к участию в деле и соответствующий правовой статус, предусмотреть особенности производства предварительного расследования и судебного разбирательства в случае смерти подозреваемого, обвиняемого (подсудимого), а также особенности решения о прекращении уголовного дела по данному нереабилитирующему основанию[370].

Между тем, думается, что законодатель все-таки обозначил данных субъектов в уголовно-процессуальном законе как заинтересованных лиц (ч.1 ст. 123,4.1 ст. 3891 УПК РФ), причем Конституционный суд РФ в приведенном постановлении так их и называет. Система принимаемых итоговых процессуальных актов

косвенно, но все же ввітекает из системного толкования п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (т.е. это толвко постановление о прекращении уголовного дела). Проблема видится в том, что современный правоприменители не оперирует и не мыслит юридическими конструкциями, предлагаемыми доктриной, и Конституционный суд вынужден указвіватв на их существование, обязывая законодателя их «прописать» в уголовно-процессуальном законе[371].

Кроме того, уголовно-процессуальный закон фактически умалчивает о возможности дальнейшего производства по уголовному делу в отношении иных живых соучастников совершенного деяния. Акцессорная теория соучастия, воспринятая законодателем в современном уголовном законе, предписывает в самом общем случае - если нет исполнителя, то и нет организатора, подстрекателя или пособника. Иными словами, нет человека - нет и дела. Однако это не совсем так, точнее - совсем не так. Если уголовный закон живость обвиняемого интересует только в момент совершения преступления (ст. 9 УК РФ), то уголовнопроцессуальный - в момент признания его таковым и совершения с его участием определенных процессуальных действий (ст. 4 УПК РФ). А потому если к моменту окончания предварительного расследования и направления дела в суд один из обвиняемых-соучастников, например, исполнитель - умер, то это вовсе не означа

ет, что дело подлежит обязательному прекращению за смертью умершего и невозможно продолжение производства по делу в целях изобличения остальных живых соучастников, как это, в частности, было по уголовному делу в отношении Сергея Магницкого и Уильяма Браудера. В этом смысле «закон Магницкого», принятый Конгрессом США, имеет под собой совершенно определенные уголовно-процессуальные основания, когда представители законодательной власти иностранного государства, апеллируя к п.4 ч.1 ст. 24 УПК РФ, фактически указывают российским органам уголовного судопроизводства, какое решение необходимо принимать по данному уголовному делу. Очевидно, если бы в п.4 ч.1 ст. 24 УПК РФ по примеру наших таджикских коллег содержалось указание на то, что продолжение производства по делу необходимо также и в отношении других лиц, совершивших совместно с умершим преступное деяние, то наверное, не было и «акта Магницкого», и жестко привязанного к нему ответа в виде «закона Димы Яко-

373

влева» . [372] [373] [374]

Вместе с тем, ущербность существующей позиции следствия по данному уголовному делу заставляет сделать еще одну принципиальную ремарку -уголовное преследование умерших недопустимо.

Во-первых, потому, что приговаривать умерших просто абсурдно (хотя не- которые так не считают ), как и отправить Иммануила Канта на Соловки , причем ровно по той же причине, что он уже с лишком двести лет пребывает в местах значительно более отдаленных, чем Соловки, и извлечь его оттуда не представляется возможным![375] [376] [377] Как говорил один из семи мудрецов Древней Греции Хилон: «О мертвых следует говорит или хорошо, или ничего»[378]. Этого же мнения придерживается и Верховный суд РФ.

Так, Президиум Верховного Суда РФ в постановлении от 1 апреля 2009 года №21-П09 уточнил, что если дело в отношении некоторых лиц выделено в отдельное производство или прекращено в связи с их смертью, то в приговоре указывается, что преступление совершено совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий и с обязательным указанием оснований прекращения уголовного дела, если таковое имело место[379].

Несмотря на то, что формально вышеупомянутая правовая позиция Верховного Суда РФ касается только приговора, думается, она должна быть распространена по аналогии и на иные процессуальные решения и акты, содержащие описание преступного деяния или деяний с участием умершего (постановление о привлечении в качестве обвиняемого соучастников, обвинительное заключение и др.) и принятые после прекращения в отношении него уголовного преследования.

Именно так поступил и следователь при вынесении постановления от 30 апреля 2010 года, указав, что содействие преступному сообществу за денежное вознаграждение обеспечил сотрудник Главного следственного управления при Главном управлении внутренних дел по Свердловской области, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство. Фамилия этого сотрудника в постановлении не упоминается в полном соответствии с разъясне-

379

нием Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года №1

Вот почему вызывает недоумение, когда в СМИ озвучивается информация, что заместителем Генерального прокурора РФ утверждено обвинительное заключение в отношении умершего С. Магницкого и живого У. Браудера, последний из которых и инициировал принятие «акта Магницкого» Конгрессом США[380] [381] явно с целью избежать уголовной ответственности по российскому уголовному закону.

Во-вторых, представляется совершенно очевидным, что производство по уголовному делу должно возбуждаться не иначе, как по событиям обозримого прошлого. Не случайно ведь существует понятие давности уголовного преследования. Весьма сложно представить, чего можно добиться от свидетеля при описании событий убийства членов царской семьи почти столетней давности и какова перспектива такого уголовного дела, когда очевидцев этих событий, как и самих потенциальных обвиняемых уже не осталось в живых.

Вместе с тем, это не помешало Президиуму Верховного суда РФ реабилитировать убитых потерпевших следующим образом:

«Факт смерти Романова Н.А., Романовой А.Ф., Романовой О.H., Романо- войТ.Н., Романовой М.Н., Романовой А.Н. и Романова А.Н. установлен государственной регистрацией актов гражданского состояния и подтвержден, имеющимися в материалах дела ксерокопиями свидетельств о смерти названных лиц, выданных Центральным отделом ЗАГС г. Санкт-Петербурга, где в качестве причины смерти указано - расстрел, дата смерти -17 июля 1918 г., место смерти - г. Екатеринбург Дом особого назначения.

О политических мотивах мер принуждения, примененных в отношении Романова Н.А. и членов его семьи, свидетельствует то, что решение о расстреле, принятое внесудебным органом государственной власти без проведения предварительного следствия и суда, было признано легитимным одним из высших органов государственной власти РСФСР - Президиумом ВЦИК. Более того, лица, принявшие решение о расстреле Романова Н.А. и членов его семьи, а также исполнители данного решения не подвергались уголовному преследованию со стороны государства - Российской Советской Федеративной Социалистической Республики.

Из документов, исследованных судом, видно, что Романовы были лишены жизни не в результате совершения кем-либо уголовного преступления. Романов Н.А. и члены его семьи содержались под стражей и были расстреляны от имени государства. Применение такой репрессивной меры было обусловлено тем, что бывший российский император, его супруга и дети - члены Российского Императорского Дома, с точки зрения органов государственной власти РСФСР, по классовым, социальным и религиозным признакам представляли опасность для советского государства и политического строя.

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что Рома- новН.А., Романова А.Ф., Романова О.H., Романова Т.Н., Романова М.Н., Романова

А.Н. и Романов А.Н. были подвергнуты политическим репрессиям и в связи с этим они подлежат реабилитации»[382] [383].

Интересно, что Генералвная прокуратура РФ все-таки возбудила 19 августа 1993 года уголовное дело по факту убийства в 1918 году членов семви Романо- BBix, а основными доказателвствами виновности лиц, совершивших данное преступление, стали мемуарні Н.К. Крупской, заключения знатока магии М.В.Скарятина, воспоминания и исследования историков Э. Радзинского, А.Н.Авдонина, П. Мулвтатули и др., что не помешало в январе 2009 года Следственному комитету при прокуратуре РФ прекратитв уголовное дело по факту гибели членов царской семви в связи со смертвю лиц, совершивших умвннленное убийство. О допустимости таких доказателвств история умалчивает, как умалчивает и о законности самого уголовного преследования давно умерших лиц, так и о

382

возобновлении 21 августа 2007 года расследования!?

По аналогичному сценарию развивается расследование собвітий штурма вилвнюсской телебашни 13 января 1991 года.

Так, в январе 2010 года депутатві Сейма Литвві приняли резолюцию, в которой обязали правителвство Литвві официалвно обратитвся к России, как к правопреемнице СССР, с требованием выплатить компенсации семьям погибших и получивших ранения во время январских событий 1991 года в Вильнюсе.

31 января 2011 года Министерство юстиции Литвы сообщило, что подготовлены поправки к соответствующему закону, которыми для «пострадавших от советской оккупации» в период с 1940-го по 1991 год предусматривается право требовать компенсации независимо от срока давности.

Летом 2010 года Генпрокуратура Литвы возобновила расследование январских событий 1991-го. Была образована новая группа прокуроров из пяти человек,

перед которой была поставлена задача обеспечить привлечение к уголовной ответственности советских «виновников» январской трагедии, которые сейчас якобы «скрываются» в России и Белоруссии.

Первым шагом литовских прокуроров явилась переквалификация обвинений, инкриминируемых «скрывающимся», в обвинения о совершении военного преступления, а точнее, преступления против человечности. Основным побудительным мотивом для этой переквалификации явилось то, что в январе 2011 года истекал срок давности уголовного преследования подозреваемых по делу о государственном перевороте.

14 июля 2011 года в транзитной зоне венского аэропорта Швехат по инициированному Литвой европейскому ордеру на арест австрийскими правоохранительными органами был задержан бывший заместитель начальника «Альфы» подполковник КГБ М.В. Головатов. Однако австрийское правосудие после тщательного изучения представленных Литвой так называемых «обоснований», якобы свидетельствующих о вине Головатого, сочло их неубедительными, неконкретными и политизированными. По заявлению начальника уголовного отдела Министерства юстиции Австрии Кристиана Пилначека они получили из Литвы всего лишь исторический очерк январских событий 1991 года в Вильнюсе, который никак не доказывал вину Головатова[384] [385].

Представляется очевидным и безусловным, что вопросы истории должны оставаться именно вопросами истории и не должны разрешаться уголовнопроцессуальными средствами. Конечно, на эту тему можно долго дискутировать, особенно если вспомнить слова барона Роберта Бартини: «Прошлое, настоящее и будущее — одно и то же. В этом смысле время похоже на дорогу: она не исчезает после того, как мы прошли по ней, и не возникает сию секунду, открываясь за по-

384

воротом» .

Наше представление о Вселенной традиционно обходится четырьмя измерениями: трехмерное пространство и время. У Бартини была своя Вселенная («Мир Бартини»), где существовали три измерения пространства и три измерения времени, которые взаимосвязаны и взаимодействуют между собой. Бартини считал, что изменяя пространство, можно изменить время. И наоборот. Перефразируя известного господина Коровьева, тем, кто хорошо знаком с пятым измерением, ничего не стоит раздвинуть помещение до желательных пределов, скажу больше, до черт знает каких пределов! Между тем, совершенно точно недопустимо раздвигать до указанных пределов[386] уголовное судопроизводство, в том числе за счет изменения одного из пределов действия уголовно-процессуального закона.

Однако, например, смерть потерпевшего, находящаяся в прямой причинно- следственной связи с деянием, за совершение которого лицо осуждено вступившим в силу приговором суда, может влечь весьма непредсказуемые последствия, вплоть до признания отдельных положений у гол о вно-процессуально го закона не соответствующими Конституции РФ[387].

В-третьих, с необходимостью затрагивается вопрос процессуальной правосубъектности обвиняемого, иными словами, его праводееспособности.

В целях экономии бумаги и времени будет считать за исходную лемму: «правосубъектность участников уголовного судопроизводства включает в себя в качестве своих компонентов процессуальную правоспособность и процессуальную дееспособность»[388].

Думается, что не «откроем Америки», если под процессуальной правоспособностью субъекта преступления будем понимать способность иметь процессуальные права и нести процессуальные обязанности, а под процессуальной дееспособностью - способность своими действиями приобретать и осуществлять процессуальные права, создавать для себя процессуальные обязанности и исполнять их. Несмотря на то, что приведенные дефиниции совпадают со своими аналогами из ст. 17 и ст.21 Гражданского кодекса РФ, моменты их возникновения существенно отличаются.

Так, у рассматриваемого участника уголовного судопроизводства процес- суалвная правоспособноств возникает по достижению определенного возраста ко времени совершения деяния, запрещенного уголовнвш законом, и зависит от конкретного состава преступления (ст. 20 УК РФ). Например, в случае совершения убийства процес су алвная правоспособноств у лица, его совершившего, будет воз- никатв в четырнадцати лет, а в случае причинения смерти по неосторожности - толвко в шестнадцати, то ести в так называемый дени своего «процессуалвного»

388

рождения .

C другой стороны, лицо, достигшее 14-летнего возраста, подлежит уголовной ответственности толвко за общие преступления (указанные в ч.2 ст. 20 УК РФ) в отличие от привилегированных. Например, при посягателистве на жизни сотрудника право охр анителино го органа такое лицо подлежит ответственности по п. «б» ч.2 ст. 105 УК РФ, а не по ст. 317 УК РФ. Вместе с тем, при убийстве 14 - летней материю сразу же после родов новорожденного ребенка органам предва- рителиного расследования после отказа в возбуждении уголовного дела по ст. 106 УК РФ не следует возбуждати уголовное преследование по ст. 105 УК РФ[389] [390].

Что касается процес су алвной дееспособности данного лица, что оно напрямую зависит от момента присвоения последнему соответствующего процессуалвного статуса.

По общему правилу, субъект преступления в уголовном судопроизводстве трансформируется в процессуальную фигуру подозреваемого, обвиняемого, и с момента наступления событий, указанных в ч. 1 ст. 46 или ч.1 ст. 47 УПК РФ, и приобретает процессуальную дееспособность. Однако в случае отклонения от этого правила (варианта развития нормативно-логической формулы) возможны варианты, напрямую связанные с презумпцией вменяемости данного лица, как и в случае с его процессуальной правоспособностью, которая отсутствует при опровержении презумпции достижения им возраста уголовной ответственности.

Еще раз подчеркнем - с момента вынесения соответствующего процессуального акта (к примеру, постановления о привлечении в качестве обвиняемого) у лица возникает процессуальная дееспособность, до этого момента он процессуально фактически недееспособен[391], процессуальная правоспособность возникает в момент фактического появления способности иметь процессуальные права и нести соответствующие обязанности[392], поскольку процессуальный статус лица устанавливается исходя из фактического его положения[393] и лишь процессуально оформляется постановлением, но не формируется им[394].

Особенности вменяемости данного лица на различных стадиях уголовного судопроизводства напрямую влияет на его процессуалвную дееспособности.

Так, если лицо совершило запрещенное уголовнвш законом деяние в состоянии невменяемости или у него после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможнвш назначение наказания или его исполнение, то такой участник уголовного судопроизводства может бвітв признан процессуалвно недееспособнвш, если его психическое состояние не позволяет ему осуществлятв процессуалвнвіе права, предусмотренные ст. 46 и 47 УПК РФ (ч. 1 ст. 437 УПК РФ), или участвоватв в судебном заседании (ч. 1 ст. 441 УПК РФ). При этом правоприменители каждый раз при решении данного вопроса должен прибегатв к помощи экспертов, участвующих в производстве судебнопсихиатрической экспертизы, а при необходимости и к медицинскому заключению психиатрического стационара393 [395]. Поэтому считатв, что этот участник уголовного судопроизводства всегда процессуалвно недееспособен[396], бвіло бы неправильным[397], поскольку уголовно-правовой аспект невменяемости лица не всегда имеет юридическое значение при определении процессуальной дееспособности.

Кроме того, уголовный закон знает случаи уменьшенной вменяемости (ст. 22 УК РФ), случаи отставания в психическом развитии несовершеннолетнего, не связанного с психически расстройством (ч.З ст. 20 УК РФ), а также случаи состояния опьянения вследствие употребления алкоголя, наркотических средств или иных одурманивающих веществ (ст. 23 УК РФ). И что характерно, все эти случаи актуальны и значимы для уголовного закона лишь в момент совершения деяния, тогда как для уголовно-процессуального закона - в момент производства по уголовному делу (ст. 4 УПК РФ).

По общему правилу у головно-процессуальный закон не ограничивает указанных лиц в процессуальной дееспособности. Вместе с тем, ч.4 ст. 433 УПК РФ производит процессуальную градацию на лиц, в отношении которых ведется производство о применении принуди-тельных мер медицинского характера с учетом их психического состояния в момент производства по уголовному делу, и на лиц, страдающих психическими расстройствами, не исключающими вменяемости, или расстройством сексуального предпочтения (педофилией), без учета их психического состояния в момент производства по уголовному делу (в отношении последних производство о применении принудительных мер медицинского характера не допускается, но сами меры могут быть назначены).

Итак, получается, что вторая группа лиц, которые в уголовном процессе пользуются статусом обвиняемого, подозреваемого; органам уголовного судопроизводства достоверно известно об имеющихся у них расстройствах, однако в отношении указанных лиц действует презумпция процессуальной дееспособности до тех пор, пока экспертным путем не будет установлено, что у них отсутствует способность самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве (п.З .ч 1 ст. 196 УПК РФ)[398].

Между тем, отметим - первая группа статусом обвиняемого не пользуется, однако согласно ч.1 ст. 437 УПК РФ такому лицу должно быть предоставлено право лично осуществлять принадлежащие ему процессуальные права подозреваемого, обвиняемого (ст.ст. 46,47 УПК РФ). Это вовсе не означает, что его показания, которые «могут учитываться судом при оценке его психического состояния, а также опасности лица для самого себя или других лиц либо возможности причинения им иного существенного вреда, при определении вида принудительной меры медицинского характера»[399], расцениваются в качестве показаний подозреваемого, обвиняемого. Считается, что оно занимает процессуальное положение участника «группы обвиняемого».

По нашему мнению, такое особое процессуальное положение данного лица достаточным образом регламентировано в ст. 437 УПК РФ, но в силу особенностей доказывания часть вторую ст. 74 УПК РФ необходимо дополнить показаниями лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, и его законного представителя, иначе судебной практикой показания первого так и будут не рассматриваться в качестве источника доказательств по делу[400], а показания второго, наоборот, - только в качестве показаний свидетеля[401]. Весьма странным выглядит и то обстоятельство, что статьей 434 УПК РФ предмет доказывания расширен, а перечень средств доказывания нет[402], при том, что показания такого лица[403] могут учитываться судом при оценке его психического состояния, а также опасности лица для самого себя или других лиц либо возможности причинения им иного существенного вреда, при определении вида принудительной меры медицинского характера[404].

Кроме того, процессуальный статус лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, после вынесения судом постановления о применении принудительных мер медицинского характера, не «трансформируется» (как в случае с обвиняемым) в статус осужденного, а, следователвно, сроки давности по ст. 78 УК РФ не прервіваются, а продолжают исчислятвся, что само по себе алогично

В связи с чем, на практике происходит пар адокс алвная ситуация. Так, по- сколвку согласно ст. 103 УК РФ принудителвное лечение в психиатрическом стационаре приравнивается к уголовному наказанию в виде лишения свободві (один денв пребвівания в психиатрическом стационаре = один денв лишения свободві), то получается, что такое лицо может фактически бессрочно «отбвіватв наказание», так как срок последнего определен моментом излечения.

C другой сторонні, при истечении сроков давности уголовного преследования независимо от наличия и характера заболевания лица суд своим постановлением о прекращении уголовного дела может его освободитв как от уголовной ответственности, так и от наказания[405] [406], причем не испрашивая на то согласия этого лица (как это предписано в ч.2 ст. 27 УПК РФ), так как при данном виде производства обвини-тельный приговор не постановляется (ч.ч. 2-4 ст. 443 УПК РФ).

Вместе с тем, по нашему глубокому убеждению, нормві общей части Уголовного кодекса РФ, в том числе и гл. 11 УК РФ, являются регулятивними, устанавливают (где-то явно, где-то неявно) процедуру, например, применения сроков давности уголовного преследования. Правда, в уголовно-процессуалвном смысле лучше бы они этого не делали и вот почему.

Если ранвше по ст. 48 УК РСФСР срок давности исчислялся на момент вы- несения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (по делам, по которвш предварителвное расследование не проводилосв, - на момент назначения судебного заседания), то сейчас по ст. 78 УК РФ - на момент вступления в силу приговора суда, что не подразумевает никакого иного процессуалвного акта, посколвку применение уголовного закона по аналогии не допускается (ч.2 ст. 3 УК РФ). Думается, было бы совершенно правилвнвш и логичнвім допустити аналогию регулятивнвіх норм общей части уголовного закона[407] [408] [409], а не запрещать применять по аналогии весь закон.

C данным мнением соглашается и Верховный суд РФ, рзъяснив, что указание в ч.2 ст. 78 Уголовного кодекса РФ на вступление в силу приговора суда не означает невозможность применения положений статьи 78 УК РФ в тех случаях, когда при рассмотрении дела по существу судом вынесено иное, кроме приговора,

408

итоговое решение .

Между тем, остается «за скобками» ситуация именно вступления в законную силу решения суда. Вот один из случаев из моей собственной практики пред- ставителвства по уголовнвш делам, когда заложенная в ст.78 УК РФ конструкция исчисления сроков давности уголовного преследования изменила законнвш, обоснованнвш и справедливый приговор.

Так, 11 апреля 2012 г. Судебная коллегия по уголовнвш делам Свердловского областного суда изменила приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 20.01.2012 по делу №22-2300/2012 по следующим основаниям:

«Оценив все доказателвства в совокупности, суд обоснованно признал К. вино вині м и правилвно квалифицировал его действия по ч.2 ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В данном случае, по мнению судебной коллегии, суд первой инстанции, исходя из совокупности приведеннвіх в приговоре доказателвств, сделал обоснованнвш вві вод о том, что К., обладающий наввіками исполвзования компвютерной техники, имеющий у себя дома ... персоналвнвій компвютер, ввіделеннвій канал доступа к сети Интернет от ООО «Телесетв-Сервис», участвующий в проекте «Коммуникабелвная сетв» Интернет - провайдера ООО «Телесетв-Сервис», в период с 01.12.2009 по 03.03.2010 незаконно, вопреки воле правообладателей, ис- полвзовал обвектві авторского права в крупном размере.

Наказание К. в виде обязателвнвіх работ назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, даннвіх о личности виновного.

Вместе с тем, в соответствии с и. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо, совершившее преступление неболвшой тяжести, освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли два года.

Согласно ч. 2 ст. 78 УК РФ сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу.

Как видно из материалов дела, К. осужден за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 146 УК РФ, которое относится к категории неболвшой тяжести, данное преступление окончено 03.03.2010г.

Таким образом, сроки давности по данному преступлению истекли 03.03.2012г., то есть после вынесения приговора, но до вступления его в законную силу, а поэтому судебная коллегия считает необходимвш приговор суда первой инстанции изменитв, освободив К. от наказания в связи с истечением сроков дав-

409

ности» .

Итак, возвращаясв к вопросу о процессуалвной дееспособности участников «группві обвиняемого», уточним - приведеннвіе соображения, ПОЗВОЛЯЮТ, BO- перввіх, утверждатв, что в уголовно-процессуалвном законе решен вопрос о процессуалвной дееспособности обвиняемвіх, страдающих физическими и психическими недостатками (по крайней мере, частично)[410] [411]; во-вторвіх, в отношении всех лиц, указаннвіх в ч.1 ст. 97 УК РФ, действует презумпция процессуалвной дееспособности до тех пор, пока она не будет опровергнута экспертным путем.

Отсутствие какого-либо из элементов в процессуалвной правосубъектности участников уголовного судопроизводства может иметв весвма ощутимое процес- суалвное значение для уголовного дела.

Так, если обратитвся к вопросу процессуалвной дееспособности лиц, кото- рвіе бвши застигнутві на месте преступления в состоянии опвянения, например, ввізванном употреблением алкоголя, то, по общему правилу, данное обстоятелв- ство их вменяемость не исключает (ст.23 УК РФ), однако для практики случай актуальный.

Например, во время обыска В. и M., совместно с другими лицами, задержанными на время проведения следственного действия, выпили около 6-7 бутылок водки и коньяка, и М. на момент допроса его в качестве подозреваемого находился в состоянии алкогольного опьянения, в связи с чем не мог в полной мере осуществлять свою защиту[412].

Защитник М. сослался на постановление Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», согласно которому «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина»[413].

И действительно, в случае допроса лица, находящегося в состоянии опьянения, нарушается его право на защиту, гарантированное ст.45 Конституции Российской Федерации, поскольку лицо при этом не может в полной мере осуществить указанное конституционное право[414], т.е. его можно считать в процессуальном смысле ограниченно дееспособным.

Между тем, интересным образом складывается судебная практика по таким делам.

Так, суд кассационной инстанции при рассмотрении жалобы осужденного, где, в том числе, ставился вопрос о недопустимости показаний свидетеля П., которая в момент допроса «находиласв в состоянии алкоголвного опвянения, а во время конфликта спала», признает полноствю процессуалвно дееспособным такое лицо, так как «в судебном заседании ни осужденный, ни его адвокат не ставили вопрос о признании недопустимыми показаний свидетеля П. Судом ее показания принятві лишв в той части, в которой они согласуются с другими доказательства- ми по делу. В связи с этим утверждение в жалобе о недопустимости данного дока- зателвства несостоятелвно»[415].

В другом случае суд просто уходит от оценки данного довода, считая, что «наркозависимоств Б., на которую ссвілается в своей жалобе осужденная как на основание ее оговора Б. не свидетелвствует о недостоверности показаний Б., изобличающего И. в совершении преступлений, за которвіе она осуждена, по- сколвку судом не установлено мотивов для оговора осужденной указанным лицом (ввіделено мной - Ю.К.)»[416], т.е. суд не проверил, а в каком состоянии находился Б. в момент дачи показаний, тогда как осужденная в жалобе непосредственно ука- звівает, что «показания свидетелей C., Ф., Б. не могут являтися доказателвствами ввиду их недостоверности. Свидетели Б. в суде не допрошен, его показания судом не проверенві, он являлся наркоманом и на момент дачи явки с повинной находился в состоянии наркотического опвянения, однако экспертиза на предмет установления состояния опвянения ему не бвіла проведена, чем нарушена ст. 179 УПК РФ. Б. ее оговорил под давлением сотрудников милиции, чтобві остатися на подписке о неввіезде»[417].

Однако уголовно-процессуальный закон предписывает проводить освидетельствование лица для выявления состояния его опьянения, а также судебную экспертизу, если возникает необходимость освидетельствования такого участника уголовного судопроизводства для оценки достоверности его показаний (ст. 179 УПК РФ), посколвку в таких случаях, как правило, возникают (да и должнві) воз- никатв сомнения в его способности правилвно восприниматв обстоятелвства, имеющие значение для уголовного дела, и даватв показания, а также в способности само сто ятелвно защищатв свои права и законнвіе интересві (ст. 196 УПК РФ).

Примечателвно, что в административном судопроизводстве с лицом, находящимся в состоянии опвянения, как правило, не производят никаких процессу- алвнвіх действий (кроме, естественно, освидетелвствования на состояние опвянения), даже срок административного задержания исчисляется не с момента доставления, а со времени его ввітрезвления (ч.4 ст. 27.5 КоАП РФ), т.е. когда лицо ре- алвно в состоянии осознанно исполвзоватв свои права и соблюдатв возлагаемвіе на него законом обязанности.

Помнится, когда после исчезновения Воланда со своей свитой в Армавире началасв охота на чернвіх котов, один сознательный гражданин тащил пойманного зверя за передние лапы, скрученные зеленым галстуком, добиваясь легкими пинками, чтобы кот непременно шел на задних лапах. Лишенный природой дара слова, кот ни чем не мог оправдаться. И лишь только кот был доставлен в отделение милиции, там убедились, что от гражданина сильнейшим образом пахнет спиртом, вследствие чего в показаниях его тотчас усомнились, и кот, не проронивший ни слова в свою защиту, был признан ни в чем невиновным[418].

Таким образом, показания лица, данные в состоянии опьянения, могут быть как недопустимыми, так и недостоверными, из чего следует, что отсутствие или ограничение процессуальной дееспособности участников уголовного судопроизводства выдвигают определенные требования к доказательствам по уголовному делу.

C другой стороны, если ограниченная процессуальная дееспособность обвиняемого может влечь недопустимость или недостоверность его показаний, то, например, запрет Уполномоченному по правам человека в РФ даватв показания об обстоятелвствах частной жизни заявителя и других лиц без их писвменного согласия, ставших известнвіх ему в процессе рассмотрения жалобы[419], - влечет недопустимости его показаний как свидетеля вследствие отсутствия у него уголовно-процес су алвной правоспособности[420].

Аналогичнвю случаи предусмотрены и в

ч.З ст. 56 УПК РФ.

Инвши словами, уголовно-процессуальный закон предусматривает условия допустимости и достоверности определенного вида доказательств, вытекающих из процессуальной правосубъектности их источника, т.е. допустимость и достоверность показаний применительно к процессуальной праводееспособности лица, дающего эти показания.

Указанные соображения относительно правосубъектности участников уголовного судопроизводства «группы обвиняемого» заставляют перейти и к другой системе координации отраслевых конструкций внутри механизма уголовноправового регулирования - к противоположной субъекту преступления материально-правовой конструкции объекта преступления, проявляющуюся в конструкции потерпевшего в уголовном процессе - физического лица, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, или юридического лица в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации (ст. 42 УПК РФ).

Сразу оговоримся, что изначально необходимо различать понимание потерпевшего в материальном и процессуальном смысле. Если в материальном смысле потерпевший (как объект преступления или элемент объекта[421]) характеризует ту роль, которую он выполняет именно в процессе совершения преступления, то потерпевший в процессуальном смысле - это лицо, которому в результате совершения преступления причинен физический, имущественный, моральный вред или вред деловой репутации. Если не проводить координацию этих отраслевых конструкций в рамках механизма уголовно-правового регулирования, то на практике это приводит к грубейшим нарушениям закона.

Так, 26 апреля 2007 г. заместитель начальника отдела следственной части при ГУ МВД России по Уральскому федеральному округу Шунина, рассмотрев материалы уголовного дела № 529539, возбужденного по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 201 УЕС РФ, установила, что действиями Д. в результате злоупотребления им полномочиями при банкротстве ОАО причинен материальный ущерб бюджету Свердловской области. В связи с чем, Шунина, руководствуясь ст. 42, 45 УПК РФ своим постановлением признала потерпевшим - Свердловскую область в лице заместителя начальника юридического отдела Министерства финансов Свердловской области. Однако 18 июня 2007 г., установив в ходе предварительного следствия, что действиями Д. и неустановленных лиц причинен ущерб федеральному, областному и местному бюджету (а не только областному), вместо Свердловской области потерпевшим по делу были признаны федеральный, областной и местный бюджет в лице Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области[422].

Приведенный анекдотический случай признания потерпевшим Свердловской области и безуспешный поиск - а кто же все-таки должен ее представлять в уголовном судопроизводстве в порядке ст. 45 УПК РФ (может быть губернатор!?), привел следователей к еще более абсурдной ситуации - признатв форму образования и расходования денежнвіх средств, предназначеннвіх для финансового обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления[423], потерпевшим по уголовному делу.

И в том, и другом случае правоприменители со всей очевидноствю ошибочно «перенес» материалвно-правовую конструкцию объекта преступления в сугубо процессуальную область применения. Наиболее доступно допущенную ошибку можно объяснить на примере государственной измены (ст. 275 УК РФ), где в лице Российской Федерации, на первый взгляд, вроде бы совпадают потерпевший и в уголовно-правовом, и в уголовно-процессуальном смысле. Однако публично-правовые образования (РФ, субъекты РФ и муниципальные образования) не могут быть признаны потерпевшими[424] по уголовным делам на основании ст. 42 УПК РФ, поскольку к ним применяются нормы, определяющие участие юридических лиц только в отношениях, регулируемых исключительно гражданским законодательством, а потому подобная аналогия п. 2 ст. 124 Гражданского кодекса РФ в уголовном судопроизводстве недопустима.

Отчасти этим, например, объясняется феномен «двухобъектных» преступлений, а также случаи, когда совершается преступное деяние, в котором отсутствует потерпевший в процессуальном смысле слова.

Так, прекращение дела за примирением сторон по таким делам, где нет потерпевшего в понимании положений ст. 42 УПК РФ, невозможно, поскольку примиряться просто не с кем. Аналогичная ситуация фактически возникает и по де-

253

311

лам о «двухобъектных» преступлениях, где потерпевший ввіступает лишв как дополнительное объективное проявление этого посягательства[425].

Между тем, в случае примирения потерпевшего с обвиняемым производство по уголовному делу частного обвинения прекращается по постановлению мирового судви в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ, а по делам частнопубличного обвинения - в соответствии со ст. 25 УПК РФ с последующей ССВІЛ- кой на ст. 76 УК РФ. Причем лицо, виновное в совершении общественно опасного деяния, предусмотренного ч.1 ст. 115, ч.1 116, ч.1 ст. 1281 УК РФ, может бвітв освобождено от уголовной ответственности даже в том случае, если ранее оно совершало какое-либо преступление, в то время как повторное совершение преступления[426] исключает возможности применения ст. 76 УК РФ по делам частно- публичного обвинения. Следует отметитв, что в приведениях случаях на момент возбуждения уголовного дела частного и частно-публичного обвинения потерпевший, указанный в ч.2 и 3 ст. 20 УПК РФ, не является потерпевшим в смысле статви 42 УПК РФ - термин «потерпевший» исполвзован в уголовно-правовом смысле как лицо, пострадавшее от преступления, и еще не признанное потерпевшим по уголовному делу, а потому такой «потерпевший» не имеет полноценный процессуальный статус потерпевшего, предусмотренный статней 42 УПК РФ. В уголовно-процессуальном смысле он выступает заявителем, т.е. лицом, подавшим заявление о преступлении. В этой связи к данной ситуации не относится указание

ч.З ст. 45 УПК РФ о том, что представители потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица, поскольку никто не может наделить другого большими правами, чем имеет на этот момент сам. К тому же существуют такие неотчуждаемые процессуальные права, которые могут быть реали-

зованы потерпевшим толвко лично и самостоятельно, как, например, права, предусмотреннвіе пунктами 2, 3, б, 15 второй части статви 42 УПК РФ.

Таким образом, приведенное соображение не допускает возбуждение уголовного дела частного или частно-публичного обвинения по заявлению представителя, действующего по доверенности. Иное решение вопроса может привести к неоправданному расширению круга субъектов, участвующих в возбуждении уголовного преследования по одному и тому же факту и в отношении одних и тех лиц. Кроме того, необходимо будет ответитв и на вопрос, а кого предупреждать об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 306 УК РФ. Доверителя в лице поверенного? А если доверитель на этот момент отозвал доверенность или решил отозвать заявление и послал второго поверенного? Становится очевидным, что не все конструкции из гражданско-правовой сферы могут применяться в сфере уголовного судопроизводства, а только специально указанные в уголовнопроцессуальном законе.

Также дополним, что и заявители могут быть разные. По свидетельству В.К.Коломейца, это может быть лицо, явившееся с повинной[427], т.е. сам субъект преступления. Или, например, руководитель коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием (ст. 23 УПК РФ). Причем последний обладает исключительным процессуальным полномочием, несмотря на примечание №2 к ст. 201 УК РФ, обращаться с заявлением о возбуждении уголовного преследования, и, вместе с тем, он может быть как потерпевшим от преступления, так и его субъектом. В случае, если руководитель совершил преступление, предусмотренное главой 23 УК РФ, то вряд ли он будет обращаться с заявлением о возбуждении уголовного дела. И потому, если организация желает привлечь такого руководителя к уголовной ответственности, сначала необходимо его сменить на этом посту, а уже потом обращаться в органы уголовного преследования[428].

Между тем, неустановление потерпевшего (физического или юридического лица) не всегда препятствует производству по уголовному делу, например, по делам о любых видах хищения, поскольку достаточно будет доказать, что безвозмездно изъятое и (или) обращенное имущество не принадлежит виновному, является для него чужим. Не зря же потерпевший считается субсидиарным[429] участником уголовного судопроизводства, интересы которого должны отстаивать органы уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Тем более, что в предмете доказывания по уголовному делу потерпевший как проявление объекта преступления относится к обстоятельствам, подтверждающим характер и размер вреда, причиненного преступлением (и.4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), поскольку при принятии решения о признании лица потерпевшим органы уголовного судопроизводства и должностные лица должны установить характер причиненного в результате совершенного преступления вреда, который зависит, во-первых, от фактических обстоятельств дела, а во-вторых, и индивидуальных особенностей самого потерпевшего.

Кроме того, данные выводы особенно актуальны, когда категория «потерпевший» относится к неопределенному кругу лиц, потерпевших от преступления. В отличие о классической модели, когда потерпевший известен, его реально установить и произвести с его участием комплекс необходимых следственных и процессуальных действий, модель «группового потерпевшего» позволяет без потери «процессуального качества» производства по уголовному делу облегчить предварительное расследование и рассмотрение такого дела в суде. Появление данного вида потерпевшего в первую очередь связано с массовыми нарушениями прав весьма большого круга лиц, например, в результате мошенничества в сфере предоставления массовому потребителю электроэнергии, необоснованного завышения тарифов управляющими компаниями с последующим неперечислением энергоснабжающим организациям денежных средств. Иными словами, когда в уголовном процессе возникает необходимость защиты интересов большой группы граждан, оказавшихся в одинаковой юридико-фактической ситуации вследствие нарушения их интересов в результате преступления, совершенного одним и тем же лицом.

Положительный эффект от такого подхода решения описываемой проблемы очевиден:

Во-первых, это делает процессуально целесообразным расследование органами дознания и предварительного следствия и рассмотрение такого уголовного дела в суде, когда большое количество потерпевших, каждому из которых в отдельности причинен небольшой имущественный вред, не вызывается и не допрашивается органами уголовного судопроизводства, а их интересы защищает прокурор;

Во-вторых, это позволяет наиболее экономно и скоро (в разумный срок) выявить весь круг потерпевших и уравнять их возможности на получение возмещения вреда, причиненного преступлением. Причем, возможны два варианта. Первый - когда прокурор заявляет и поддерживает такой «групповой» гражданский иск по уголовному делу. Второй - когда после постановления обвинители но го приговора (1) граждане могут обратитвся с групповым иском в порядке гражданского судопроизводства, где сама процедура разбирателвства, связанная с необходимостью оповещения и выявления всех участников группы, позволяет сделать неопределенный состав группы потерпевших на момент возбуждения гражданского дела вполне определенным и персонифицированным к вынесению судебного решения[430], или (2) каждый гражданин вправе обратиться с иском по отдельности в защиту своих собственных прав, если в приговоре при квалификации действий осужденного судом они были указаны как потерпевшие (в уголовноправовом смысле).

В-третьих, достигается и социальная справедливость, поскольку одновременно эффективно защищается как публичный интерес (с наименьшими процессуальными затратами и без потери качества расследования обстоятельств дела пресекается противоправная деятельность виновного), так и частноправовые интересы (возможно взыскание убытков в пользу участников группы потерпевших без особых проволочек и затрат).

В-четвертых, автором настоящей работы уже давно отстаивается идея о допустимости в уголовном процессе так называемых косвенных гражданских исков, в том числе регрессных[431], и при этом не одинок в своих выводах[432].

Не менее интересны разъяснения Верховного суда РФ о возможности не- установления потерпевшего по уголовному делу в сMBicле статви 42 УПК РФ.

Так, в проекте постановления Пленума Верховного суда РФ предлагалосв буквалвно следующее:

Следует учитыватв, что статвя 42 УПК РФ не предусматривает признание потерпевшим государства или других публично-правоввіх образований в связи с чем в случае причинения ущерба Российской Федерации, ее субъектам или му- ниципалвным образованиям они не могут бвітв признаны потерпевшими по уголовному делу, в том числе через представителя в лице Министерства финансов Российской Федерации или его территориалвного органа. Вместе с тем, органы государственной власти и органні местного самоуправления как юридические лица не лишены права требоватв признания их потерпевшими в случае причинения преступлением вреда непосредственно их имуществу или деловой репутации.

В тех случаях, когда преступлением причинен вред исключительно интересам общества или государства и отсутствует потерпевший в понимании статьи 42 УПК РФ, положения статьи 76 УК РФ применены быть не могут. Лицо, совершившее преступление, может быть освобождено от уголовной ответственности по иным предусмотренным законом основаниям.

Часть 1 статьи 75 УК РФ не устанавливает каких-либо ограничений в зависимости от вида, числа и приоритета объектов преступного посягательства, от наличия или отсутствия потерпевшего, поэтому применение данной нормы допускается как за преступления против личности, так и за иные преступления432. [433]

Кроме того, уголовный закон, а также его толкование Верховным судом РФ[434], не устанавливают зависимость размера назначаемого наказания от размера и характера причиненного потерпевшему вреда.

C другой стороны, с учетом дуализма правовой природні причиняемого имуществу потерпевшего вреда, который ввіражается, как правило, в виде убвітков, весвма условно можно поставитв знак равенства между процессуалвнвш и мате- риалвнвш аспектами имущественного вреда относителвно его размера. В то же время, нелвзя говорити о допустимости практики признания лица потерпевшим в случае «причинения ему убвітков путем получения прибвіли», как например, это имело место бвітв, в частности, по «делу ЮКОСа», когда суд в приговоре указал, что в резулвтате реализации добвітой нефти «потерпевшим» - добвівающим «дочкам» ЮКОСа причинялисв убвітки, а потом, в этом же приговоре - «дочки» от реализации нефти получили прибвілв в размере более 3 миллиардов долларов США[435], то еств «убвітки» несли не потому, что был причинен ущерб, а потому, что прибвілв без учета даннвіх «убвітков» могла бвітв значителвно болвше.

Вот почему следует различатв имущественный вред как признак (или характеристика) процессуального статуса потерпевшего и как обязательный признак деяния, несмотря на то, что их размеры, как правило, совпадают, или вообще не указвіватв при квалификации деяния обвиняемого на имущественный вред, причиненный потерпевшему. Тем более, что внісшая судебная инстанция при разъяснении практики по ряду уголовных дел совершенно однозначно указы- вает, например, что «незаконное исполвзование объектов авторского права следует считать оконченным преступлением с момента совершения указанных дей-

ствий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступник последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю»[436].

Иными словами, уголовно-процессуальный закон не увязывает признание лица потерпевшим с тем, чтобы в отношении него была полностью выполнена объективная сторона преступления и был причинен именно такой вред, наступление которого уголовный закон считает признаком оконченного преступления. Иначе теряет смысл п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, который обязывает доказать по любому уголовному делу характер и размер вреда, причинённого преступлением, не уточняя ни его вид, ни размер, ни объем.

Следовательно, любое лицо, которому при выполнении объективной стороны преступления был причинен один или несколько видов вреда - физический, имущественный, моральный - либо один вид вреда, допустим, физический, но различной степени тяжести, должно быть признано потерпевшим по уголовному делу, т.е. уголовно-процессуальный закон не различает лиц более потерпевших или менее потерпевших от преступного посягательства, не устанавливает иерархию потерпевших, например, от степени тяжести причиненного вреда здоровью.

Таким образом, встречающееся в практике следственных органов искусственное разделение лиц, пострадавших в результате единого преступления, связанного, в частности, с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ст. 264 УК РФ), на несколько групп, одни из которых признаются потерпевшими (при причинении им тяжкого вреда здоровью) или таковыми становятся близкие родственники погибшего, а другие (которым причинен средней тяжести или легкий вред здоровью) - нет, нарушает право второй группы потерпевших на доступ к правосудию (ст. 52 Конституции РФ) в рамках уголовного судопроизводства, лишает права на предъявление гражданского иска при производстве по уголовному делу (ст. 44 УПК РФ) и возможности высказать мне- ниє по поводу примирения сторон (ст.25 УПК РФ), а также обжаловать приговор в апелляционном или кассационном порядке, то есть противоречит назначению уголовного судопроизводства, которое состоит, прежде всего, в защите прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (п.1 ч.І ст. 6 УПК РФ). Отказ следователя признать потерпевшими по уголовному делу о преступлении, предусмотренном ст. 264 УК РФ, лиц, которым причинен средней тяжести или легкий вред здоровью, вполне может быть обжалован ими в суд (ст. 125 УПК РФ) и быть предметом судебного контроля[437].

C другой стороны, как свидетельствует судебная практика, существует зависимость вида и размера назначаемого наказания от возраста потерпевшего[438], которую не всегда можно расценить как положительное явление.

В Средние века детей воспринимали как мелкокалиберных взрослых и не находили никакой отдельной ценности в их малом возрасте и росте. В современной России пошли дальше: маленьких детей, судя по приговорам за их истязания и убийства, вообще не считают полноценными людьми.

Вот, например, весьма показательные судебные решения по «детским» делам недавнего прошлого.

В Черногорске (Хакассия) в ноябре 2011 года в больницу в крайне тяжелом состоянии поступила пятимесячная девочка с кахексией, опрелостями ягодиц, паховой области, нижних конечностей, гематомами верхних конечностей, гидроцефалией. 25-летняя мать, уходя в загул, отдала дочь и двухлетнего сына на попечение подруги-алкоголички, оставив полпакета сухих сливок и один подгузник. Обещала вернуться через день. Дети пробыли у подруги десять дней без ухода и практически без питания. И вот через год уголовное дело было рассмотрено, мировой судья приговорил нерадивую мать к полутора годам ограничения свободы тогда, как прокурор просил суд о лишении свободы на срок два года шеств месяцев.

В Красноярске по итогам аналогичного происшествия - матв бросила на пятв дней без еды десятимесячного малвчика и двухлетнюю девочку - подсудимая отделаласв условным наказанием. Оставив детям бутылку молочной смеси и хлеб, дама ушла в гости (суду пояснила, что устала и решила отдохнутв). Маль- чик ел себя: рассосал и сгрвіз перепонку между болвшим и указателвнвш паль- цами. Спустя три дня детский вой услвипали соседи и ввізвали полицию. Суд Ленинского района г. Красноярска приговорил женщину к году лишения свободы условно с испвітателвнвім сроком на один год.

Вскоре после этого состоялся еще один процесс: в Советском районе г.Красноярска матв бросила без едві дочерей - шести и двух лет. Квартира была съемной, и соседи на пятый денв детского плача нашли владелица квартирні, который открвіл дверв. Сама матв вернуласв только через 9 дней. Суд ее приговорил к 5 месяцам лишения свободы условно.

Или другой случай - проводница поезда Анапа-Новокузнецк родила в вагоне мальчика и тут же задушила его. Труп принесла в служебное купе и спрятала в свою дорожную сумку. Судом признана вменяемой, приговорена к полутора годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении[439].

О том, что это, на самом деле, актуальная проблема, свидетельствуют и попытки законодателя усложнить участь виновных, расширив перечень обстоятельств, отягчающих наказание, перечисленных в ст. 63 УК РФ, пунктом «и» (совершение преступления в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) родителем или иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (несовершеннолетней), а равно педагогом или другим работником образовательного, воспитательного, лечебного либо иного учреждения, обязанным осуществлять надзор за несовершеннолетним (несовершеннолетней))[440]. Однако, как свидетельствует практика, проблему это не решает. И связано это не только с привилегированностью некоторых составов преступлений, совершаемых родителями в отношении своих детей (например, ст. 106 УК РФ, где санкция в три раза меньше, чем по ч.1 ст. 105 УК РФ), но и с тем, что ребенок - потерпевший от преступления своих родителей - фактически выступает молчаливым участником уголовного судопроизводства, он ничего не может сказать в свою защиту, ему даже не полагается профессиональный защитник-адвокат в отличие от несовершеннолетнего обвиняемого (ст. 51 УПК РФ). Для защиты их интересов к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители (и.12 ст. 5, ч.2 ст. 45 УПК РФ), которыми являются родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего потерпевшего, либо представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний потерпевший, органы опеки и попечительства, т.е. фактически сами обвиняемые в совершении преступления в отношении своего подопечного.

Так, воспитатель Кызылской школы-интерната, заточила на трое суток одного из своих воспитанников, выпуская его из комнаты только несколько раз день в столовую. Семиклассник не посещал занятия, полноценно не ел, а когда хотел в туалет, вынужден был подолгу стучать в дверь, чтобы его выпустили. В ходе проведенной проверки прокуратурой г. Кызыл установлено, что воспитатель постоянно кричала на него, оскорбляла и била по спине. В результате возбуждено уголовное дело[441]. Извините за сравнение, но все это очень напоминает на отбывание наказание в исправительной колонии.

Вывод только один - несовершеннолетние потерпевшие, особенно малолетние, в современном уголовном судопроизводстве при совершении в отношении них преступлений в результате действий законных представителей никак не защищены. В силу ст. 15 УПК РФ в подобных случаях они (законные представители) не могут защищать интересы несовершеннолетних потерпевших, так как их интересы попросту противоречат интересам последних[442]. Введение должности Уполномоченного при Президенте РФ по правам ребенка[443], а затем и региональных уполномоченных не сдвинуло решение данной проблемы с мертвой точки, так как указанные уполномоченные не получили никаких процессуальных прав в уголовном судопроизводстве[444].

Таким образом, защищать несовершеннолетних потерпевших остается только прокурору в суде и органам предварительного расследования в досудебном производстве, и ... и законодателю, которого в последнее время больше интересуют проблемы отправления правосудия в иностранных государствах, когда совершаются преступления в отношении усыновленных российских детей иностранцами, в т.ч. мягкость назначаемого наказания иностранным «родителям», а почему то не у себя здесь, в России (Достаточно вспомнить «закон Димы Яковлева»),

Вообще поразительно, даже обзоры судебной практики обходят стороной этот вопрос, вернее он не стоит перед правоприменителем. Вместе с тем, за убийство взрослого российские суды приговаривают вплоть до пожизненного, а за убийство ребенка могут условно или год-два колонии-поселения, как будто совершение преступления в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица является смягчающим[445], а не отягчающим наказание обстоя- телвством (и. «з» ч.1 ст. 63 УК РФ); причем в некоторвіх составах - квалифицирующим признаком (и. «в» ч.2 ст. 105, и. «б» ч.2 ст. 111, п.«в» ч.2 ст.112, и. «а» ч.З и и. «б» ч.4 ст.131, и. «а» ч.З и и. «б» ч.4 ст.132, и.«в» ч.З ст.228.1, и. «а» ч.З ст.230 УК РФ)[446]. По логике законодателя должно бвітв наоборот - за совершение преступлений в отношении малолетнего наказание должно бвітв строже, чем в отношении взрослого.

Так, как свидетелвствуют другие примерві из судебной практики, «законодатели, устанавливая поввиненную уголовную ответственноств за квалифицированное убийство, которвш является причинение смерти лицу, заведомо для виновного находящемуся в беспомощном состоянии, каковвши признаются лица, неспособнвіе в силу физического и психического состояния защититв себя, относит к ним и малолетних детей, вследствие чего данное обстоятелвство, указанное также в и. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ, не может бвітв учтено повторно при назначении наказания.

Между тем Б.А. совершил особо тяжкое преступление, лишив жизни свою новорожденную дочв, в связи с чем ему, независимо от совокупности смягчающих ответственноств обстоятелвств, должно бвітв назначено наказание, связанное с реалвнвш лишением свободы»[447].

Следовательно, этот вопрос не к законодателю. Безусловно, эта проблема заслуживает отдельного исследования и тщательной проработки.

Уголовно-процессуальный закон, как и логика состава преступления[448] [449], не допускает совпадения субъекта преступления (подозреваемого, обвиняемого) и потерпевшего в одном лице, иное положение дел означало бы исключение пуб-

448

личности уголовного судопроизводства и состязательности сторон, а также невозможность достижения цели уголовного судопроизводства - установление лица, реально совершившего преступление, и опровержение презумпции его невиновности.

Достоверность данных выводов, сделанных автором данного исследования вначале 2013 года[450], впоследствии подтвердилась принятием Федерального закона от 28.12.2013 № 432-ФЗ, который дополнил ст. 45 УПК РФ частью второй. 1 и второй.2 следующего содержания:

«2.1. По ходатайству законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста шестнадцати лет, в отношении которого совершено преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, участие адвоката в качестве представителя такого потерпевшего обеспечивается дознавателем, следователем или судом. В этом случае расходы на оплату труда адвоката компенсируются за счет средств федералвного бюджета.

2.2. По постановлению дознавателя, следователя, судви или определению суда законный представители несовершеннолетнего потерпевшего может бвітв отстранен от участия в уголовном деле, если имеются основания полатати, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего потерпевшего. В этом случае к участию в уголовном деле допускается другой законнвш представители несовершеннолетнего потерпевшего»[451].

Помимо этого, ввннесказанное также означает, что в случае как и с обвиня- емым (подозреваемвш) правопреемство потерпевшего (имеется в виду именно процессуалвное) запрещается[452]. Вообще абсурднвш было бы считатв, что про- цессуалвнвіе права могут передаватися в порядке наследования, что они входят в наследственную массу и т.п. Действующий уголовно-процессуальный закон лишь в двух случаях предусматривает специфическое «наследование» статуса потерпевшего:

S по уголовным делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего переходят к одному из его близких родственников (ч.8 ст. 42 УПК РФ);

S в случае смерти потерпевшего уголовное дело частного обвинения возбуждается путем подачи заявления его близким родственником (ч. 2 ст. 318 УПК РФ).

Правда, жизнв преподносит ситуации, когда нарушения правил дорожного движения водителями транспортного средства повлекли смертв их близких родственников. Так, в практике прокуратурві Свердловской области за период с 1997 г. по 1999 г. бвіло два таких уголовнвіх дела, прекращеннвіх прокурором в связи с деятелвнвш раскаянием, что по замечанию исследователей452 формалвно никак не укладвівалосв в рамки статей 75 УК РФ и 7 УПК РСФСР 1960г. (ст. 28 УПК РФ). И совершенно справедливо, что не укладвівалосв, так как в подобнвіх случаях не должно происходить перехода прав потерпевшего к водителю, несмотря на его близкое родство с убитым.

Необходимо отметить, то вопросы правопреемства потерпевших- юридических лиц, строго говоря, не входят в предмет доказывания по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ) и находятся за пределами межотраслевого механизма уголовноправового регулирования.

Если же все-таки признать процессуально возможным переход прав потерпевшего - юридического лица как результат его реорганизации, то подобная ситуация на практике вполне может привести к совпадению в одном и том же лице процессуального статуса потерпевшего и обвиняемого, что недопустимо в силу требований ст. 15 УПК РФ и сведет на нет межотраслевой механизм уголовноправового регулирования.

Так, «вновь испеченный» потерпевший, к слову говоря, вообще мог не существовать в момент причинения вреда в результате совершения преступления (юридическое лицо-правопреемник на тот момент могло быть просто еще создано), в таком случае, представляется весьма сомнительным, как он может давать показания относительно события преступления, если его не было при этих обстоя- [453] тельствах (вред-то преступлением непосредственно ему не причинен!), В СВЯЗИ C чем, в случае допущения правопреемства четко прослеживается ограничение права на защиту прав и законнвіх интересов таких «потерпевших» от преступлений (и. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ), фактически они не могут осуществлятв полноценное уголовное преследование. Между тем, совершенно нормалвно, когда производство по делу ведется без участия потерпевшего, интересві которого должнві отстаиватв органві уголовного судопроизводства со сторонні обвинения, что полноствю впи- свівается и в логику предмета механизма уголовно-правового регулирования.

Таким образом, следует заключитв, процессуальный статус потерпевшего неотчуждаем, а применение не свойственник юридических конструкций в механизме уголовно-правового регулирования приводит последний в «негодности», разрушает его.

На практике, однако, встречаются случаи, «допускающие» возможности перехода процессуалвнвк прав потерпевшего-юридического лица к другим лицам.

Так, Хамовнический районнвш суд города Mockbbi в приговоре по делу Ходорковского и Лебедева указал: «Доводві адвоката Ривкина К.Е. о том, что ОАО «Юганскнефтегаз» бвіл приобретен ОАО «Роснефти» за крупную сумму, что сви- детелвствует о невозможности хищения добвіваемой им нефти, суд считает несо- стоятельHBiми. Ochobhbim активом таких предприятий, как ОАО «Юганскнефтегаз», являются запасні нефти и именно они оцениваются в такие крупнвіе суммы, за которвіе бвіли проданві эти активні. Похищенная и уже добвітая нефти на стоимости этих активов влиятв не может»[454].

Как видно, суд намеренно уходит в приговоре от оценки вопроса правопреемства потерпевшего - ОАО «Юганскнефтегаз», у которого Ходорковский и Лебедев похитили нефти, однако в резолютивной части приговора[455] признает за гражданским истцом ОАО «НК «Роснефти» (которому согласно ч. 1 ст. 44 УПК

РФ вред должен быть причинен непосредственно преступлением) право на удовлетворение гражданского иска и передает вопрос о размере возмещения иска на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, мотивируя это необходимостью производства дополнительных расчетов, связанных с иском.

Думается, мотивы принятия решения судом могут быть самые разные, в том числе и не обязательно указаны в приговоре (ведь в совещательной комнате должна оставаться тайна), однако завуалировать нарушение координации юридических конструкций в рамках механизма уголовно-правового регулирования даже в таких условиях, как было показано, невозможно. Видимо, поэтому суд и принял «золотую середину»: право на иск признать - иск не удовлетворить.

В связи со сказанным, актуальным остается и вопрос процессуальной правоспособности потерпевшего. На первый взгляд, ничего сложного в этом нет, но это до тех пор, пока производство по уголовному делу не осложнено иностранным элементом.

Пример 1, когда возникает необходимость допроса граждан (подданных) иностранных государств в качестве потерпевших в связи с невозможностью их явки к следователю (дознавателю) или в судебное заседание российского суда.

Сформулированная проблема очень остро стоит на практике ввиду постоянного совершенствования цифровых технологий, несмотря на то, что современный уголовно-процессуальный закон не исключает при производстве следственных и процессуальных действий использование систем видеоконференц-связи при производстве по уголовному делу.

Так, об этом свидетельствуют ч. 6 ст. 35, ч. 4 ст. 240, ч.2 ст. 389 , ч.8 ст.38913, ч.2 ст. 399, ч. 2 ст. 40113 УПК РФ, а, например, ст. 259 и ч. 4 ст. 189 УПК РФ говорят о киносъемке или видеозаписи допроса.

Кроме того, согласно выявленному Конституционным судом РФ смыслу, ст. 125, 37б УПК РФ обязывают суд обеспечить содержащемуся под стражей заявителю жалобы возможность путем непосредственного участия в заседании суда или путем использования систем видеоконференцсвязи ознакомиться со всеми материалами рассматриваемого судом дела и довести до сведения суда свою пози- цию, если принимаемое судом решение связано с применением к заявителю мер, сопряженнвіх с его уголовнвш преследованием, ограничением его свободы и личной неприкосновенности; в иных случаях лицу, отбывающему наказание в виде лишения свободы, обеспечивается возможноств довести до суда свою позицию путем допуска к участию в деле его адвокатов и других представителей, а также пивши предусмотренными законом способами.

Данная правовая позиция бвіла сформулирована Конституционным судом в определении от 19 мая 2009 года №57б-0-П, которое имеет позитивное значение[456], и уже частично нашла свое отражение в ст. 2781 УПК РФ.

Вместе с тем, в сформулированной проблеме содержится одновременно не- сколвко разно на правленнвіх вопросов, касающихся как следственнвіх, так и про- цессуалвнвіх действий органов уголовного судопроизводства.

Так, процессуальный статус потерпевшего возникает в случае его признания таковым постановлением дознавателя, следователя или суда (ч. 1 ст. 42 УПК РФ).

В ходе досудебного производства следователь (дознаватель) устанавливает лицо, которому причинен физический, имущественный, моральный вред или вред деловой репутации, т.е. потерпевшего, и, принимая соответствующее постановление, знакомит его лично под роспись, разъясняет ему права, предусмотренные ст. 42 УПК РФ. После этого, производит допрос потерпевшего по месту производства предварительного расследования. Если потерпевший находится вне места производства предварительного расследования, следователь (дознаватель) вправе поручить производство этих действий следователю или органу дознания по месту нахождения потерпевшего, которые обязаны выполнить поручение в срок не позднее 10 суток (ч. 1 ст. 152 УПК РФ, и.4 ч.2 ст. 38 УПК РФ).

Как правило, в поручении указывается, что необходимо объявить постановление следователя, ведущего производство по делу, о признании соответствующего лица потерпевшим под роспись последнего, разъяснить ему права, предусмотренные ст. 42 УПК РФ и связанные с гражданским иском, и допросить его по вопросам, сформулированным в поручении.

Порядок производства допроса достаточно детально регламентирован в уголовно-процессуальном законе и в особом разъяснении не нуждается - орган дознания или следователь сначала удостоверяется в личности потерпевшего, разъясняет ему права, ответственность, предусмотренную ст. 307, 308 Уголовного кодекса РФ, а также порядок производства допроса (ч. 5 ст. 164 УПК РФ), и приступают к производству данного следственного действия. Т.е. в данной ситуации, как и в любой другой, принципиально не то, каким образом удостоверить личность допрашиваемого, а кто это осуществляет - это должен быть специально уполномоченный законом или международным договором субъект на осуществление данного следственного (процессуального) действия.

На практике в действительности, встречаются случаи ознакомления потерпевшего, находящегося на территории другого административного района или субъекта РФ, с постановлением о признании его потерпевшим путем направления его посредством, например, факсимильной связи с получением обратно от потерпевшего факсимильной копии с отметкой о его ознакомлении, при условии, что данный вид связи позволяет достоверно установить, что документ исходит именно от потерпевшего (видимо, по аналогии с п. 2 ст. 434 Гражданского кодекса РФ). Но, как правило, это применяется в отношении потер певших-юридических лиц, сведения о месте нахождения которых публикуются в Едином государственном реестре юридических лиц (ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[457]).

Приведенное не противоречит действующему уголовно-процессуальному закону, поскольку в отличие от допроса, признание лица потерпевшим является действием процессуальным, а не следственным, и не подпадает под действие ч. 5 ст. 164 УПК РФ, когда необходимо наличие специально уполномоченного субъекта (следователя или органа дознания), обязанного удостовериться в личности потерпевшего и предупредить последнего под роспись об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний (ст. 307, 308 Уголовного кодекса РФ).

Относительно допроса потерпевшего-иностранного гражданина (подданного) или юридического лица УПК РФ никаких изъятий из общего порядка не устанавливает, за исключением предоставления ему дополнительных гарантий, как например, привлечение к участию в допросе переводчика.

Несмотря на то, что допрос обладает как и любое другое следственное действие свойством принуждения, на практике нередки случаи, когда лицо желает дать показания следователю, ведущего производство по делу, это может быть как потерпевший, жаждущий изобличить виновного, так и сам обвиняемый - дать показания в свою защиту, но например, потерпевший не имеет финансовой или иной реальной возможности приехать (например, из антарктической станции Восток) и принять участие в уголовном деле. Что касается обвиняемого, органы предварительного расследования могут воспользоваться процессуальной возможностью по п.З ч. 1 ст. 208 УПК РФ, а суд - предоставить обвиняемому изложить свою позицию путем использования систем видеоконференц-связи.

В случае с потерпевшим - подобных вариантов УПК РФ не предусматривает. Вместе с тем, потерпевший может обладать технической возможностью дать соответствующие показания и полноценно принять участие в уголовном дела через систему видеоконференц-связи.

Поскольку уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон и имеет своим назначением, с одной стороны, защиту прав и законных интересов потерпевших от преступлений, а с другой - защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, то и обвиняемый, и потерпевший должны иметь равные возможности к доступу к правосудию, в том числе и в возможностях дачи показаний равными способом и средствами.

В правоприменительной практике уже давно признавалось правило (пока оно окончательно не оформилось в ч. 4 ст. 240 и ст. 278.1 УПК РФ[458]), устанавливающее возможность допроса посредством видео-конференцсвязи свидетеля, находящегося в помещении суда одного субъекта РФ, судом, ведущим производство по делу и расположенном в другом субъекте РФ. И полученные таким образом показания свидетеля судами признаются допустимыми. В данной ситуации допрос считается произведенным в месте судебного разбирательства; временем допроса - время по месту нахождения суда, производящего допрос; письменное удостоверение протокола судебного заседания допрашиваемым не требуется согласно ст. 259 УПК РФ, однако, в ряде случаев, применяется киносъемка допроса (ч.5 ст. 259 УПК РФ). Что касается письменного предупреждения свидетеля об уголовной ответственности по ст. 307,308 УК РФ, то данная подписка отбирается судом по месту нахождения свидетеля.

Что касается вопроса о возможности проведения допроса в режиме видеоконференцсвязи находящихся за пределами РФ потерпевших - граждан (подданных) иностранных государств в связи с невозможностью их явки к следователю (дознавателю), а также в судебное заседание российского суда, то наиболее оптимальным вариантом является направление соответствующего поручения органом предварительного расследования или судом главам дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации, расположенных в стране нахождения потерпевшего - иностранного гражданина (поданного), о производстве такого следственного действия путем вызова потерпевшего в указанное учреждение (п.З.ч.З.ст.40 УПК РФ). Указанное полномочие отнесено к таким консульским функциям, как передача судебных и несудебных документов или исполнение судебных поручений или же поручений по снятию показаний для судов представляемого государства в соответствии с действующими международными соглашениями или, при отсутствии таких соглашений, в любом ином порядке, не противоречащем законам и правилам государства пребвівания (и. j ст.5 Венской конвенции о консулвских сношениях от 24.04.1963 г.[459]; ч. 2 ст. 3 Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18.04.1961г.[460]). А, например, в Минской конвенции указвівается, что договаривающиеся сторонні имеют право по поручению своих компетентнвіх органов допрашиватв собственник граждан через свои дипломатические представителвства или консулвские учреждения (ч. 2 ст. 12)[461].

В данном случае не будет нарушен ни один из принципов действия российского уголовно-процес су алв но го закона, а также будут соблюдешь все процессу- алвнвіе гарантии прав и свобод лиц, потерпевших от преступления, и требования допустимости доказателвств, в данном случае - показаний потерпевшего, полу- ченнвк таким путем. В доктрине уголовного процесса такая точка зрения также находит поддержку среди специалистов[462].

Вместе с тем, необходимо пониматв, что,

во-перввіх, полномочия органов дознания на глав дипломатических предста- вителвств и консулвских учреждений Российской Федерации возложены субсидиарно, а потому в случае необходимости применения государственного принуждения в отношении участников уголовного судопроизводства на территории иностранного государства, необходимо направление запроса о правовой помощи в порядке гл. 53 УПК РФ[463];

во-вторых, УПК РФ не исключает далвнейшее полноценное участие потерпевшего путем исполвзования систем видеоконференц-связи в судебном заседании, в том числе и в случае объявления перервіва, но при условии, что потерпевший будет приниматв участие в уголовном деле, находясв в помещении дип- представителвства или консулвского учреждения. Вопрос о такой форме участия потерпевшего в судебном заседании должен решатвся судом.

Другой пример, когда необходимо признати потерпевшим иностранное юридическое лицо и допустити его представителя к участию в уголовном деле.

В таких случаях, когда, например, по уголовнвш делам о защите авторских прав потерпевшим ввіступает иностранное юридическое лицо, то по правилам статви 5 Бернской конвенции по охране литературнвіх и художественнвіх произведений от 09.09.1886[464] и ч. 1 ст. II Всемирной конвенции об авторском праве[465] относителвно правовой охраны исключителвных авторских прав иностранного правообладателя применяется российское законодателвство по охране интеллек- туалвной собственности.

Однако из этого правила еств исключение, согласно которому «при предоставлении на территории Российской Федерации охранві произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации автор произведения или иной перво начальный правообладатель определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав» (и. 3 ст. 1256 Гражданского кодекса РФ).

Так, в США весь объем авторских прав на программу для ЭВМ, созданную по заданию работодателя, принадлежат последнему, включая не только исключительное имущественное право использовать это произведение, но и все личные неимущественные права (Свод законов США, раздел «Авторское право», ст. 201 - б). Принадлежность авторских прав на программу для ЭВМ подтверждается совершением аффидевита - дачей письменного показания под присягой, которое удостоверяется нотариусом[466] [467].

* * *

Рассмотренная межотраслевая конструкция механизма уголовно-правового регулирования сталкивается с объективной действительностью, неоднородной по своей структуре и многоликой по содержанию. Порой механизму приходится «рабо- тать» в деструктивной среде, противодействовать образованиям, целью которых является разрушение системы отраслевых юридических конструкций, входящих в состав нормативно-логической формулы. Однако если до принятия УПК РФ 2001 г. (точка отсчета пока условна) механизм весьма успешно с ними справлялся и «переваривал», то за последнюю четверть века произошло замещение сложившихся в течение столетий юридических конструкций антиконструкциями - антисистемными образованиями, призванными заместить механизм уголовно-правового регулирования. В современный пореформенный период в этом не приходится сомневаться - перманентная спорадическая смена оснований уголовной ответственности и изменение порядка уголовного судопроизводства приводит к целевой и ценностной дезориентации, что, прерывая поколенческую связь правоприменения, разрушает механизм уголовно-правового регулирования.

Уникальность нынешнего положения состоит в том, что антисистемные образования преподносятся в качестве позитивных идеологем прогресса, автоматически легитимирующих проекты радикальных изменений материального и процессуального уголовного законодательства. По справедливому утверждению отдельных специалистов, «такие проекты создаются компетентными людьми и нацелены на решение назревших проблем. Желательно, чтобы они в результате реализации не создавали новых, не менее серьезных»[468] [469]. Последнее особенно важно. Так как механизм уголовно-правового регулирования таких проблем не создает, эти проблемы приходят извне, в противовес ему. Причем они уже приобрели статус самостоятельного образования (назовем его антисистемой), которое пока лишь скользит по гладкому корпусу механизма, слегка затрагивая его глубинные слои. Антисистема существует по принципу айсберга: пока видна только его вершина, активно «разрезающая» систему уголовного судопроизводства, подводная его часть несет в себе заряд огромной разрушительной силы. Но это уже большая проблема, так как под ее воздействием незаметно изменяются магистральные тенденции социального развития, базовые установки как законодате-

- 468

ля, выражающиеся в уголовно-правовой политике государства , так и участников уголовного судопроизводства. В результате забывается, что кажущиеся устаревшими нормы материального и процессуального уголовного права оказываются глубоко связанными с архетипными личностными мотивациями, в силу чего служат охране основополагающих прав и свобод человека и гражданина.

Итак, далее речь пойдет не о проблемах, которые порождает механизм уголовно-правового регулирования в результате своего функционирования, а о том, с чем он сталкивается - об антисистеме.

<< | >>
Источник: Козубенко Юрий Вячеславович. Уголовно-процессуальные аспекты межотраслевого механизма уголовно-правового регулирования. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени доктора юридических наук. Екатеринбург - 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме §3. Состав преступления и отражение системы его основных элементов в предмете доказывания по уголовному делу:

  1. Анализ дела и выработку позиции по делу как самостоятельные стадии работы можно разделить только в теории.
  2. § 4. Уголовно-правовой аспект факультативных признаков субъективной стороны состава преступления[206]
  3. 3.3. Криминалистические аспекты производства следственных действий в процессе расследования многоэпизодных преступлений участниками следственно-оперативной группы
  4. § 1. Стадия возбуждения уголовного дела как элемент уголовнопроцессуального механизма противодействия преступлениям террористического характера: общие проблемы нормативно-правового регулирования и доктринального толкования
  5. § 3. Использование данных, полученных в ходе оперативнорозыскной деятельности, в стадии возбуждения уголовного дела при раскрытии преступлений террористического характера
  6. § 3. Правовое положение субъектов доказывания и система уголовно-процессуальных отношений между ними на стадии предварительного расследования уголовных дел о преступлениях террористического характера
  7. § 3.1. ОСОБЕННОСТИ СПОСОБОВСОБИРАНИЯ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В СТАДИИ ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА
  8. §3. Производство по уголовным делам, рассматриваемым судом с участием присяжных заседателей: понятие, структура, значение
  9. §3. Состав преступления и отражение системы его основных элементов в предмете доказывания по уголовному делу
  10. 1.2. Уголовно-правовые детерминанты предмета доказывания.
  11. Сущность, понятие и значение пределов доказывания по уголовным делам
- Авторское право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -