Статья 8. Передача электронного средства платежа при выдаче потребительского кредита с использованием электронного средства платежа

Комментарий к статье 8

1. В комментируемой статье устанавливаются ограничения места и способа передачи заемщику электронного средства платежа. Изначальная цель законодателя состояла в том, чтобы запретить "рассылку банками кредитных карт" без согласия (запроса) со стороны банковского клиента .

Представляется, что эта цель достигается прежде всего благодаря установлению новых требований к порядку заключения договора потребительского кредита (займа), в том числе обязанности предварительного оформления заявления о предоставлении кредита (займа) и индивидуальных условий (ч. ч. 2 и 7 ст. 7 Закона).

--------------------------------

Госдума намерена запретить рекламную рассылку кредитных карт // Российская газета. 2007. 15 августа.

В соответствии с п. 19 ст. 3 Закона о национальной платежной системе электронным средством платежа признается средство или способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств. Операторами по переводу денежных средств могут являться организации, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе осуществлять перевод денежных средств. К их числу относятся Банк России, кредитные организации и Внешэкономбанк (ч. 1 ст. 11 Закона о национальной платежной системе). Поэтому среди всех названных в комментируемом Законе видов профессиональных кредиторов использовать электронные средства платежа для переводов денежных средств вправе исключительно кредитные организации. Микрофинансовые организации, кредитные кооперативы и ломбарды лишены такого права.

2. В сфере потребительского кредитования кредиторы чаще всего используют в качестве электронных средств платежа платежные карты. В зависимости от вида кредитного продукта заемщик получает кредитную или расчетную банковскую карту ; порядок проведения операций с их использованием установлен в Положении N 266-П.

--------------------------------

В некоторых инновационных продуктах кредит выдается заемщику для приобретения предоплаченной карты. Примером служит карта "Кукуруза". В соответствии с договором под картой клиента понимается Карта клиента - материальный носитель предоплаченной карты MasterCard в виде пластиковой карты, позволяющая клиенту совершать операции с ее использованием. См.: Договор о комплексном обслуживании клиента (в ред. от 24 марта 2014 г.) // http://kykyryza.ru/documents/MasterCard_Kykyryza.pdf. Подробнее см.: Иванов О.М., Данилин К.В. Банковские платежные агенты.

Различные виды платежных карт определяются посредством перечисления основных видов операций, которые могут быть совершены с их использованием (п. 1.5 Положения N 266-П). Кредитная карта используется для совершения операций за счет денежных средств, предоставленных кредитной организацией - эмитентом клиенту в пределах расходного лимита в соответствии с условиями кредитного договора. В основу отношений между банком и держателем кредитной карты положен договор потребительского кредита с лимитом кредитования. Расчетная (дебетовая) карта используется для совершения операций в пределах расходного лимита - суммы денежных средств клиента, находящихся на его банковском счете, и (или) кредита, предоставляемого кредитной организацией - эмитентом клиенту при недостаточности или отсутствии на банковском счете денежных средств (овердрафт). Отсюда следует, что отношения между банком и держателем расчетной карты регулируются договором банковского счета. Банк выпускает расчетные карты в рамках кредитных продуктов двух видов :

--------------------------------

В банковской практике можно встретить также инновационные кредитные продукты, когда срочный кредит по истечении определенного срока "трансформируется" в кредит с лимитом кредитования. Это происходит, например, в результате увеличения размера овердрафта по расчетной карте, выданной заемщику при заключении договора срочного кредита.

1) кредит с лимитом кредитования, когда кредитные средства предоставляются заемщику посредством кредитования счета (овердрафт);

2) срочный кредит, когда карта используется клиентом для осуществления операций по выдаче кредита и его возврату (без овердрафта).

--------------------------------

Для внесения платежей, предусмотренных графиком платежей по договору потребительского кредита, используются в том числе банковские платежные терминалы и банкоматы с функцией приема наличных денежных средств.

3. При использовании платежных карт возникает вопрос о том, в какой момент платежная карта становится электронным средством платежа, т.е. когда она действительно может быть использована для составления, удостоверения и передачи распоряжений в целях осуществления перевода денежных средств. В случае пересылки карты по почте или доставки ее курьером кредитная организация передает заемщику так называемую неактивированную кредитную карту. Перед тем как начать ее использовать, заемщик должен активировать карту. В результате активации банк присваивает карте статус, позволяющий проводить операции в полном объеме в соответствии с условиями договора потребительского кредита. Активация карты осуществляется банком по заявлению на активацию, которое подается заемщиком в отделении банка, по телефону или с использованием банкомата (платежного терминала). При активации банк осуществляет идентификацию и аутентификацию клиента. Кроме того, активация карты, если это предусмотрено условиями договора, может означать акцепт заемщиком предложения банка заключить договор.

При узком толковании комментируемой нормы установленные в ней ограничения распространяются на передачу заемщику исключительно активированной платежной карты. Рассылка потенциальным клиентам неактивированных карт без их предварительного согласия не запрещается. В то же время из целевого толкования следует, что законодатель имел намерение запретить всякое распространение банковских карт без запроса (согласия) со стороны клиентов независимо от активационного статуса карты. Следовательно, при применении первого предложения комментируемой статьи следует исходить из того, что под электронным средством платежа законодатель понимает материальный носитель платежной карты .

--------------------------------

О передаче электронного средства платежа см. п. 8 комментария к настоящей статье Закона N 353-ФЗ.

4. В гипотезе правовой нормы, содержащейся в первом предложении комментируемой статьи, говорится о "выдаче потребительского кредита с использованием электронного средства платежа". В других статьях Закона термин "выдача" используется в операционном смысле и обозначает передачу (перевод) заемщику суммы кредита. При узком понимании данного термина установленное статьей ограничение распространяется исключительно на кредитные продукты, по которым для получения суммы кредита заемщик должен использовать электронное средство платежа. К этой категории кредитов относятся в том числе кредитные карты или срочные кредиты с перечислением суммы кредита на карточный счет заемщика. В то же время из-под ограничения исключаются кредитные продукты, по которым расчетная карта используется заемщиком исключительно для целей перевода денежных средств кредитору, т.е. для возврата кредита, уплаты процентов и иных платежей. При целевом толковании нормы под "выдачей потребительского кредита с использованием электронного средства платежа" следует понимать заключение договора потребительского кредита, по условиям которого (или по условиям договора счета, который заемщик обязан открыть) заемщику должно быть передано электронное средство платежа. Тем самым ограничение распространяется на все кредитные продукты. Представляется, что подходы к толкованию данной нормы должны быть выработаны судебной практикой .

--------------------------------

С практической точки зрения указанная проблема не возникает при рассылке кредитных карт без представительного согласия заемщика. Норма толкуется однозначно, поскольку выдача кредита по кредитной карте всегда осуществляется с ее использованием (кредитная карта используется для совершения ее держателем операций за счет денежных средств, предоставленных кредитной организацией - эмитентом клиенту).

5. Комментируемая норма регулирует передачу электронного средства платежа. Содержание этого действия, совершаемого кредитором, сводится к передаче вещи, если электронное средство платежа овеществлено в некотором материальном носителе. Виды электронных средств платежа чрезвычайно разнообразны, некоторые из них имеют нематериальный характер. Для дистанционного банковского обслуживания и передачи платежных распоряжений могут, например, использоваться программные продукты, устанавливаемые на персональный компьютер или мобильный телефон заемщика . Передача электронного средства платежа в данном случае может быть выполнена без передачи заемщику какого-либо материального носителя, в том числе по каналам сети Интернет. В связи с этим указание в комментируемой норме на место передачи электронного средства платежа утрачивает смысл. Следовательно, ее сфера применения должна быть ограничена теми видами электронных средств платежа, которые предполагают наличие материального носителя.

--------------------------------

В современном гражданском праве таких различий не проводится. В качестве одного из видов охраняемых результатов интеллектуальной деятельности выделяются программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) (подп. 2 п. 1 ст. 1225 ГК РФ). Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).

6. В качестве субъекта действия по передаче электронного средства платежа в комментируемой норме указан кредитор, что не всегда реализуется на практике. Во-первых, электронное средство платежа может передаваться не кредитором (его работником), а его представителем или уполномоченным им лицом, например работником почтовой организации или курьером. Во-вторых, существуют кредитные продукты, по которым кредитор и эмитент банковской карты суть разные лица. Микрофинансовые организации и кредитные кооперативы предлагают своим клиентам займы, предусматривающие одновременное открытие им банковского счета в банке-партнере. Выдача займа и его погашение по желанию заемщика могут осуществляться в безналичной форме. В данном случае кредитором является некредитная финансовая организация, а лицом, выпускающим электронное средство платежа (расчетную карту), - банк. Со своей стороны, некоторые банки предлагают микрофинансовым организациям - партнерам сотрудничество по выдаче их клиентам выпущенных банками предоплаченных карт . Представляется, что комментируемая норма не должна применяться к рассматриваемым случаям.

--------------------------------

См., например: http://www.s3bank.ru/corp/5611/index.phtml.

7. Стороны могут определить одно из двух мест передачи электронного средства платежа: место нахождения кредитора или его структурного подразделения либо адрес, указанный заемщиком при заключении договора потребительского кредита. Во втором случае заемщик обязан выразить свое согласие в письменной форме.

8. Закон ограничивает способ передачи заемщику электронного средства платежа. Кредитор обязан использовать такой способ передачи, который позволяет однозначно установить, что электронное средство платежа было получено заемщиком лично либо его представителем, имеющим на это право. Наиболее распространенным способом является передача электронного средства платежа заемщику лично в руки работником банка или уполномоченным лицом, а также направление по почте .

--------------------------------

Кредитные организации широко используют услуги почтовой связи не только для направления своим клиентам банковских карт, рекламной информации, выписок по счетам, но и для получения от них сведений, необходимых для идентификации клиентов, личного вручения иных документов.

Почтовые услуги кредиторам оказывают операторы почтовой связи - организации почтовой связи и индивидуальные предприниматели, имеющие специальное разрешение (лицензию) на оказание услуг почтовой связи. Под услугами почтовой связи понимаются действия или деятельность по приему, обработке, перевозке, доставке (вручению) почтовых отправлений, а также по осуществлению почтовых переводов денежных средств (ст. 2 Закона о почтовой связи).

Согласно ст. 16 Закона о почтовой связи услуги оказываются операторами почтовой связи на договорной основе. По договору оказания услуг почтовой связи оператор почтовой связи обязуется по заданию отправителя переслать вверенное ему почтовое отправление или осуществить почтовый перевод денежных средств по указанному отправителем адресу и доставить (вручить) их адресату. Пользователи услуг почтовой связи имеют право на получение почтовых отправлений и почтовых переводов денежных средств по своему почтовому адресу, до востребования или с использованием ячеек абонементного почтового шкафа. В соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 221, в зависимости от способа обработки почтовые отправления подразделяются на следующие категории:

- простые, принимаемые от отправителя без выдачи ему квитанции и доставляемые (вручаемые) адресату (его законному представителю) без его расписки в получении;

- регистрируемые (заказные, с объявленной ценностью, обыкновенные), принимаемые от отправителя с выдачей ему квитанции и вручаемые адресату (его законному представителю) с его распиской в получении.

--------------------------------

Регистрируемые почтовые отправления могут пересылаться с описью вложения, с уведомлением о вручении и с наложенным платежом. Почтовые переводы принимаются и выплачиваются в порядке, предусмотренном для приема и выдачи регистрируемых почтовых отправлений.

Согласно п. 34 указанных Правил вручение простых почтовых отправлений, адресованных до востребования, регистрируемых почтовых отправлений, а также выплата почтовых переводов адресатам (законным представителям) осуществляются при предъявлении документов, удостоверяющих личность. Таким образом, при пересылке простых, адресованных до востребования и регистрируемых почтовых отправлений оператор связи обязан установить личность лица, которому вручается такое отправление, а в случае регистрируемого отправления - также получить с адресата расписку в получении. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в ячейки абонентских почтовых шкафов, почтовые абонентские ящики, ячейки абонементных почтовых шкафов, почтовые шкафы опорных пунктов в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

В соответствии с п. 47 Правил оказания услуг почтовой связи операторы почтовой связи вправе также удостоверять доверенности граждан на получение их представителями адресованной им корреспонденции. Такая доверенность может быть выдана на получение на почте всех писем и переводов адресата. Удостоверение доверенности, выданной гражданином, предполагает установление оператором почтовой связи его личности.

9. До вступления Закона в силу кредитные организации нередко включали в договоры различных видов с физическими лицами условие, в котором прямо оговаривалось их согласие на направление банком кредитной карты либо на предложение банком в будущем иных продуктов . Тем самым клиенты, заключая договор с банком, выражали готовность получать от банка предложения по другим услугам (кросс-продажи). Статья 7 Закона устанавливает новый порядок заключения договора потребительского кредита (займа), предусматривающий в том числе оформление заявления заемщика о предоставлении кредита, предоставление заемщику индивидуальных условий договора, а также срок выражения им своего согласия с индивидуальными условиями. Эти требования фактически делают невозможным заключение договора потребительского кредита посредством рассылки заемщику кредитной карты без его предварительного согласия. С учетом сделанных выше замечаний, касающихся сферы применения комментируемой статьи, ее действительной целью следует признать ограничение места и способа передачи заемщикам кредитных карт и расчетных карт с овердрафтом. В свете задачи повышения доли безналичных платежей, которую решают Правительство РФ и Банк России , целесообразность данного ограничения вызывает серьезные сомнения.

--------------------------------

См.: Горский М., Сорокин М. В тисках стратегической модели: альтернативные каналы продаж в розничном кредитовании // Организация продаж банковских продуктов. 2008. N 3. С. 27.

См.: п. 2 разд. III Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года (утв. заявлением Правительства РФ N 1472п-П13 и Банка России N 01-001/1280 от 5 апреля 2011 г.).

10. Исторически первыми проблему ограничения выпуска кредитных карт (credit card) без запроса со стороны заемщика решали американские законодатели. В 1970 г. Закон о доверии при кредитовании (TILA) был дополнен соответствующим запретом. В соответствии с § 1026.12 Regulation Z независимо от цели выпуска кредитной карты (предпринимательский, коммерческий или сельскохозяйственный кредит) эмитент не вправе осуществлять ее выпуск без устного, в том числе по телефону, или письменного запроса (request) или заявления (application) о предоставлении кредита со стороны заемщика. Бюро по защите потребителей на финансовом рынке также разъясняет , что в запросе или заявлении заемщик не обязан точно указывать характеристики карты, которая должна быть выпущена. Владелец счета вправе направить в банк запрос на выпуск кредитной карты не только на свое имя, но и на имя иных лиц, которых он уполномочивает совершать операции по счету. Предоставление держателю кредитной карты PIN-кода, который используется для получения наличных денежных средств в банкоматах и платежных терминалах, возможно без специального запроса с его стороны. В любом случае использование исключительно PIN-кода (без кредитной карты) не должно обеспечивать получение кредита. В отличие от кредитных карт выпуск иных карт - дисконтных, скидочных и проч. - допускается без предварительного запроса клиента. В будущем не допускается наделение такой карты функциями кредитной карты без запроса клиента.

--------------------------------

См.: Section 226.12 - Special Credit Card Provisions.

11. Второе предложение комментируемой статьи устанавливает обязанность кредитора идентифицировать заемщика при передаче и использовании электронного средства платежа. Понятие и порядок осуществления идентификации клиентов, их представителей, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев установлены в Законе о противодействии отмыванию. Под идентификацией понимается совокупность мероприятий по установлению определенных законом сведений о названных лицах, по подтверждению достоверности этих сведений с использованием оригиналов документов и (или) надлежащим образом заверенных копий. В сфере потребительского кредитования заемщик, как правило, является клиентом и выгодоприобретателем в одном лице. Необходимость в выявлении бенефициарных владельцев отсутствует.

12. Понятие идентификации не следует смешивать с понятиями аутентификации и авторизации. Аутентификация представляет собой проверку принадлежности лицу (субъекту доступа) предъявленного им идентификатора, а также подтверждение подлинности объекта или субъекта. Один из способов аутентификации в компьютерной системе состоит во вводе пользовательского идентификатора, в просторечии называемого "логин" (от англ. login - регистрационное имя пользователя), и пароля, являющегося конфиденциальной информацией, знание которой обеспечивает владение определенным ресурсом. Получив введенные пользователем логин и пароль, компьютерная система сравнивает их со значениями, которые хранятся в специальной базе данных, и в случае совпадения пропускает пользователя в систему. Текстовый ввод логина и пароля не является единственным методом аутентификации. В банковских и платежных системах используется аутентификация с помощью электронных сертификатов, пластиковых карт и даже биометрических устройств, например сканеров радужной оболочки глаза, отпечатков пальцев или ладони.

В последнее время все чаще применяется расширенная или многофакторная аутентификация, когда используется несколько компонентов: информация, которую пользователь знает (пароль), физические компоненты (например, идентификационные брелки или смарт-карты) и технологии идентификации личности (биометрические данные). В системе межбанковских расчетов процедура аутентификации применяется при обмене информацией между компьютерами, при этом используются весьма сложные криптографические протоколы, обеспечивающие защиту линии связи от прослушивания или подмены одного из участников взаимодействия. Как правило, аутентификация необходима обоим объектам, устанавливающим сетевое взаимодействие, поэтому она должна быть взаимной.

Авторизацией называют процесс предоставления определенному лицу прав на выполнение некоторых действий, подтверждения наличия таких прав. В банковской сфере под авторизацией понимают проверку прав пользователя на осуществление транзакций, проводимую в точке обслуживания, результатом которой будет разрешение или запрет операций клиента (например, совершения акта купли-продажи, получения наличных, доступа к ресурсам или службам). В информационных технологиях посредством авторизации устанавливаются и реализуются права доступа к ресурсам и системам обработки данных.

Сравнивая содержание трех перечисленных понятий, можно сказать, что идентификация - это отождествление клиента (выгодоприобретателя) с определенным лицом, которое проводит банк или иная организация, осуществляющая операции с денежными средствами. Аутентификация - это установление соответствия лица названному им идентификатору (например, платежной карте). Авторизация - это предоставление лицу возможности действовать в соответствии с положенными ему правами или проверка наличия прав при попытке выполнить какое-либо действие.

13. Порядок идентификации клиентов и выгодоприобретателей кредитными организациями определен Положением N 262-П. Требования к идентификации, которая осуществляется иными профессиональными кредиторами, установлены Приказом Росфинмониторинга от 17 февраля 2011 г. N 59 "Об утверждении Положения о требованиях к идентификации клиентов и выгодоприобретателей, в том числе с учетом степени (уровня) риска совершения клиентом операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма".

Кредитная организация обязана разработать и утвердить программу идентификации клиентов, установления и идентификации выгодоприобретателей, включающую порядок идентификации указанных лиц, а также порядок оценки степени (уровня) риска совершения клиентом операций. Идентификация клиентов - физических лиц осуществляется на основании сбора кредитной организацией установленных документов и сведений, основными из которых являются следующие: фамилия, имя и отчество; дата и место рождения; гражданство; реквизиты документа, удостоверяющего личность, серия и номер документа, дата выдачи документа, наименование органа, выдавшего документ, и код подразделения (если имеется); адрес места жительства (регистрации) или места пребывания.

Предоставляемые клиентом документы должны быть действительными на дату их предъявления и составленными на русском языке. Документы, составленные полностью или в какой-либо их части на иностранном языке, представляются кредитной организации с надлежащим образом заверенным переводом на русский язык. В случае недостаточности находящейся в распоряжении кредитной организации информации, необходимой для идентификации потенциального клиента и выгодоприобретателя, ее можно получить из других государственных органов.

Рекомендуемая Банком России форма для фиксации полученных при идентификации клиента и установлении его выгодоприобретателей сведений - анкета (досье) клиента - заполняется на бумажном носителе или в электронном виде.

14. С вступлением в силу изменений в Закон N 115-ФЗ возможности кредитных организаций по идентификации клиентов значительно расширились. Кредитная организация получила право поручать другим лицам проведение идентификации или упрощенной идентификации физического лица в целях предоставления ему электронного средства платежа (п. 1.5 ст. 7 Закона N 115-ФЗ). Банк может привлечь для такой "делегированной" идентификации другую кредитную организацию, организацию федеральной почтовой связи, банковского платежного агента, оператора связи, имеющего право самостоятельно оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи, или аккредитованный удостоверяющий центр . Представляется, что передача (предоставление) заемщику электронного средства платежа при посредничестве названных лиц позволяет также однозначно установить, что оно было получено заемщиком лично. В письменном заявлении заемщика в качестве адреса получения электронного средства платежа может быть указано место нахождения соответствующей организации.

--------------------------------

Федеральный закон от 5 мая 2014 г. N 110-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" вступил в силу 16 мая 2014 г.

Порядок аккредитации установлен Законом об электронной подписи.

При предоставлении клиенту - физическому лицу электронного средства платежа в определенных обстоятельствах допускается также упрощенная идентификация (п. 1.11 ст. 7 Закона N 115-ФЗ). В этом случае клиент идентифицируется не только посредством личного предоставления документов (их заверенных копий), но также посредством направления расширенной информации или посредством прохождения авторизации с использованием электронной подписи .

--------------------------------

Клиент обязан направить следующие сведения о себе: фамилию, имя, отчество (если иное не вытекает из закона или национального обычая), серию и номер документа, удостоверяющего личность, страховой номер индивидуального лицевого счета застрахованного лица в системе персонифицированного учета Пенсионного фонда РФ, и (или) идентификационный номер налогоплательщика, и (или) номер полиса обязательного медицинского страхования застрахованного лица, а также абонентский номер клиента - физического лица, пользующегося услугами подвижной радиотелефонной связи (подп. 2 п. 1.12 ст. 7 Закона N 115-ФЗ).

Использование простой электронной подписи допускается, если при выдаче ключа простой электронной подписи личность физического лица установлена при личном приеме, с указанием следующих сведений о себе: фамилии, имени, отчества (если иное не вытекает из закона или национального обычая), страхового номера индивидуального лицевого счета застрахованного лица в системе персонифицированного учета Пенсионного фонда РФ (подп. 3 п. 1.12 ст. 7 Закона N 115-ФЗ).

15. Порядок использования электронных средств платежа урегулирован в ст. 9 Закона о национальной платежной системе. В ней установлены в том числе договорная основа такого использования, отдельные права, обязанности и ответственность сторон договора, порядок их взаимного информирования, а также последствия совершения несанкционированных операций с использованием электронного средства платежа.

Правовым основанием использования электронного средства платежа является договор между банком и клиентом - держателем банковской карты. Банк вправе отказать клиенту в заключении договора об использовании электронного средства платежа; случаи, в которых подобный отказ допускается, законом не ограничиваются. До заключения договора банк обязан информировать клиента об условиях использования электронного средства платежа, в частности о любых ограничениях способов и мест использования, случаях повышенного риска. После заключения договора клиент информируется о совершении каждой операции с использованием электронного средства платежа путем направления ему соответствующего уведомления в порядке, установленном договором. Направленные клиенту и полученные от него уведомления фиксируются банком и хранятся не менее трех лет, что соответствует сроку исковой давности. Формы фиксации банком данной информации законом не ограничиваются.

Использование клиентом электронного средства платежа может быть приостановлено или прекращено банком по инициативе клиента или самого банка. В Законе о национальной платежной системе не определены случаи, в которых клиент может прекратить использование электронного средства платежа. Вместе с тем не исключается возможность решения данного вопроса в договоре об использовании электронного средства платежа. Установлен единственный случай, в котором банку дается право по собственной инициативе приостановить использование карты - нарушение клиентом порядка использования электронного средства платежа в соответствии с договором. Приостановление или прекращение использования клиентом электронного средства платежа не прекращает обязательств клиента и банка, возникших до момента приостановления или прекращения указанного использования. Данные обязательства могут быть исполнены в обычном порядке без использования электронного средства платежа.

Важные правовые последствия имеют информационные уведомления, которыми обмениваются стороны. Закон устанавливает обязанность клиента направить банку соответствующее уведомление в предусмотренной договором форме незамедлительно после обнаружения факта утраты электронного средства платежа и (или) его использования без согласия клиента, но не позднее дня, следующего за днем получения от банка уведомления о совершенной операции. После получения банком такого уведомления он обязан возместить клиенту сумму операции, совершенной без согласия клиента после получения указанного уведомления.

В свою очередь, если банк не исполняет обязанность по информированию клиента о совершенной операции, он обязан возместить клиенту сумму операции, о которой клиент не был проинформирован и которая была совершена без его согласия. Поскольку клиент был лишен возможности узнать о факте использования электронного средства платежа без его согласия и защитить свои интересы, происходит "автоматическое" возложение на банк ответственности за осуществление операций без согласия клиента . Банк, надлежащим образом исполнивший обязанность по информированию, освобождается от обязанности возмещать клиенту сумму операции, совершенной без согласия последнего, если сам клиент просрочил направление банку уведомления о несогласии с операцией.

--------------------------------

Соответствующее бесспорное возложение ответственности на банк является уникальной новеллой российского законодательства, неизвестной в других правопорядках.

При надлежащем исполнении обеими сторонами обязанностей по направлению уведомлений банк обязан возместить клиенту сумму указанной операции, совершенной без согласия клиента до момента направления клиентом уведомления. Выплаты возмещения можно избежать, если банк докажет, что клиент нарушил порядок использования электронного средства платежа, что повлекло совершение операции без согласия клиента - физического лица. Банк обязан рассмотреть заявление клиента и предоставить клиенту информацию о результатах в срок, установленный договором, но не более 30 дней со дня получения такого заявления. Это срок увеличивается до 60 дней в случае использования электронного средства платежа для осуществления трансграничного перевода денежных средств.

Следует отметить, что в ст. 7 Закона о национальной платежной системе не проводится различий между несанкционированными операциями, совершаемыми за счет средств клиента (дебетовые карты) и за счет средств банка (кредитные карты). В случае несанкционированной операции, совершенной с использованием кредитной карты, банк-эмитент за счет собственных средств финансирует операцию, распоряжение о совершении которой клиент в действительности не отдавал. Поэтому при исключении ответственности клиента обязанность банка состоит не в возмещении ему суммы операции, а в освобождении его от возникшей задолженности. Поскольку в рассматриваемой ситуации клиент не лишается собственных средств на банковском счете, сроки и порядок рассмотрения споров по несанкционированным операциям с кредитными картами могут различаться .

--------------------------------

См. пример американского регулирования.

16. Необходимо отметить, что правила регулирования ответственности и распределения убытков при несанкционированных операциях с использованием банковских карт, установленные ст. 9 Закона о национальной платежной системе, не соответствуют международной практике. Директива Европейского парламента и Совета ЕС 2007/64/ЕС от 13 ноября 2007 г. о платежных услугах (Payment Services Directive) предусматривает следующие случаи, когда потребитель вправе потребовать возврата средств в случае несанкционированного (unauthorized) и ошибочного (incorrect) списания средств с его счета:

- при несанкционированном списании средств со счета потребителя он имеет право немедленно потребовать возврата средств, как только уведомит банк, но не позднее 13 месяцев после даты списания;

- если потребитель дал согласие на проведение платежа без указания его размера, т.е. в форме прямого дебетования или платежа с использованием карты, и сумма списания превышает размер, который предполагал потребитель, он вправе оспорить такую операцию в течение восьми недель, обратившись в банк. В этом случае банк будет обязан в течение десяти дней возвратить уплаченную сумму или обосновать отказ в этом;

- если банк допустил платежную ошибку при проведении платежа, т.е. не исполнил платеж, списал со счета неверную сумму, провел платеж позднее срока или совершил его дважды, потребитель вправе требовать исправления ошибки и выплаты компенсации в течение 13 месяцев.

Согласно п. 1 ст. 61 Директивы 2007/64/ЕС плательщик несет ответственность за убытки, связанные с любыми несанкционированными платежными транзакциями в размере, не превышающем 150 евро. Такие транзакции могут быть результатом использования потерянного или украденного инструмента платежа, если плательщик не обеспечил сохранности персонализированных средств безопасности (т.е. PIN-кода), а также потери в результате незаконного присвоения инструмента платежа. Ограничение ответственности направлено на защиту интересов держателя и на поощрение использования банковских карт.

Плательщик несет ответственность за убытки при несанкционированных платежных транзакциях, в случаях если они вызваны его мошенническими действиями, нарушением порядка использования инструмента платежа, а также несвоевременным уведомлением о его утрате, совершенными с умыслом или в результате грубой неосторожности. В случаях отсутствия в действиях плательщика мошенничества либо умышленного неисполнения им упомянутых обязательств государства - члены ЕС имеют право снизить степень ответственности с учетом, в частности, природы персонализированных средств безопасности данного инструмента платежа и обстоятельств, при которых он был утерян, похищен или незаконно присвоен. При своевременном уведомлении об утрате (хищении, присвоении) инструмента платежа плательщик не несет ответственности за использование потерянного, похищенного или незаконно присвоенного инструмента платежа, имевшее место после подачи уведомления, за исключением случаев мошеннических действий с его стороны .

--------------------------------

Заслуживают упоминания также правила, установленные ранее в Рекомендации Европейской комиссии от 30 июля 1997 г. N 97/489/EC о сделках, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов, их эмитентах и держателях. Например, эмитент ответствен за неисполнение или ненадлежащее исполнение операций, осуществленных на устройствах, терминалах или с использованием оборудования, которые не находятся под его прямым или исключительным контролем, за исключением случаев использования устройств, терминалов или оборудования, не согласованных с эмитентом. В соответствии с Рекомендацией N 97/489/EC до момента уведомления эмитента о краже или потере электронного платежного инструмента держатель ответствен за убытки, причиненные несанкционированным использованием карты, в установленных пределах (ограничение ответственности). Ограничение по сумме не распространяется на случаи, когда держатель действовал с нарушением принципа добросовестности либо проявил грубую неосторожность. Эти ограничения не применяются в случае неосторожности или грубой ошибки держателя, а также в случае неуведомления об утере карты. Срок уведомления определяется договором, но не может быть менее двух рабочих дней со дня потери или хищения карты.

17. В Германии для определения размера ответственности клиента в случае мошеннического использования банковских карт суды выработали доктрину справедливого разделения рисков между банком, держателем карты и торговым предприятием. Суд выделяет "сферы контроля" банка и держателя карты при ее использовании. В своей сфере контроля банк отвечает вне зависимости от вины, а держатель карты в своей сфере - исключительно при наличии вины. Граница между сферами контроля определяется моментом получения карты. Так, риск, связанный с доставкой карты или разглашением PIN-кода, не входит в сферу контроля держателя карты. С другой стороны, риск своевременного неуведомления банка об утрате карты полностью ложится на ее держателя.

Такое разделение сфер контроля, однако, не применяется в случае, если держатель карты объективно лишен возможности контролировать определенный риск. Именно такая ситуация имеет место при проведении операций с использованием поддельной карты или при подделке выписки по операции торговым предприятием.

При нарушении держателем карты принципа осмотрительности суд учитывает это обстоятельство при распределении убытков между сторонами, принимая во внимание степень вины клиента. Кроме того, германские суды выработали трехступенчатый подход для распределения риска мошеннических операций между банком и торговым предприятием.

Вопросы ответственности, возврата денежных средств, оплаченных по ошибке, и распределения бремени доказывания, по мнению германских юристов, оказываются наиболее сложными. В § 675v BGB установлена ограниченная ответственность держателя карты (инструмента аутентификации) за неавторизованные операции в размере, не превышающем 150 евро. Однако он несет ответственность в полном объеме и обязан компенсировать банку всю сумму транзакции, в случае если действовал умышленно или грубо нарушил свои договорные обязанности.

18. В США к операциям с кредитными картами применяется Закон о доверии при кредитовании (TILA). Его действие распространяется на операции, размер которых не превышает 25 тыс. долл. США. При заключении договора держателю карты должны быть в том числе разъяснены его право оспаривать совершенные операции и порядок такого оспаривания, предоставлена информация обо всех платежах за обслуживание карты и об объеме ответственности держателя карты за несанкционированное использование карты (unauthorized use).

Закон о доверии при кредитовании определяет понятие несанкционированного использования кредитной карты как "использование кредитной карты лицом, отличным от держателя карты, которое не имеет фактических, подразумеваемых или разумно предполагаемых с учетом обстоятельств полномочий для такого использования и от которого держатель карты не получает никаких выгод" (§ 103 (o) TILA). При этом для установления факта полномочий (authority) используются правила общего права, касающиеся агентирования. Считается, что агент наделен принципалом разумно предполагаемыми по обстоятельствам полномочиями, если позиция, в которой находится агент, заставляет третье лицо обоснованно предположить, что принципал согласился с осуществлением агентом соответствующих полномочий. Так, если держатель карты передал ее третьему лицу с поручением совершить определенные покупки, а это лицо использовало карту не по назначению, считается, что он был наделен разумно предполагаемыми по обстоятельствам полномочиями (при совершении несогласованных операций). Поэтому такие операции не признаются несанкционированными держателем карты.

Закон о доверии при кредитовании различает также акцептованные (accepted) и неакцептованные кредитные карты. Полученную по почте (неакцептованную) кредитную карту клиент может начать использовать только после акцептования. Под акцептованной кредитной картой понимается карта, которая была запрошена и получена клиентом или подписана и использована им или иным лицом, если клиент уполномочил его для такого использования, для целей получения денежных средств, имущества, работ, услуг или кредита (§ 133 (a) (1) (A) TILA). Несанкционированная операция может быть совершена только с акцептованной картой. Поэтому, в случае если кредитная карта была похищена, например, из почтового ящика клиента до того момента, как он успел ее акцептовать, он не несет ответственности за ее использование.

Согласно вышеназванному Закону клиент не отвечает за любые несанкционированные операции, которые были совершены по карте, после того как он уведомил банк о ее утрате (§ 133 (a) (1) (E) TILA). Ответственность клиента по несанкционированным операциям, совершенным до момента уведомления банка об утрате карты, ограничена суммой 50 долл. США, но не более суммы операции. Следует отметить одну особенность американского регулирования. Ответственность клиента за несанкционированные операции будет ограничена даже в том случае, если он несвоевременно (с существенной задержкой) сообщил банку об утрате карты.

Банк обязан ежемесячно направлять держателю кредитной карты выписки по счету. В случае если клиент не согласен с какой-либо указанной в выписке операцией, он может заявить банку об "ошибке в счете" (billing error) и потребовать дополнительных пояснений, включая приложение документальных доказательств. Для этого держатель карты обязан направить в банк письменное уведомление, которое должно быть получено в течение 60 дней с момента направления банком счета. Это уведомление должно содержать информацию, достаточную для того, чтобы идентифицировать держателя и номер его счета, операцию, с которой не согласен держатель, а также основания, в силу которых держатель полагает, что произошла ошибка. На практике эмитенты часто сообщают в месячной выписке телефон, по которому держатель может сообщить о наличии ошибки. При получении телефонного сообщения эмитент маркирует операцию как "спорную" и направляет держателю стандартную форму для заполнения.

В течение 30 дней банк обязан направить держателю подтверждение того, что он получил уведомление об ошибке в счете. В течение срока разрешения спора банк может:

- не требовать от держателя уплаты спорной суммы, или

- напротив, приложить все усилия для взыскания с него этих средств, а также внести изменения (или сообщить о намерении это сделать) в кредитную историю держателя относительно того, что он отказывается оплачивать спорную сумму.

В течение двух платежных циклов (два месяца, если счет выставляется ежемесячно) банк должен рассмотреть спор. Он принимает решение в пользу держателя и вносит изменения в счет или направляет ему письменные пояснения и доказательства после проведения разбирательства. Необходимо отметить, что в течение такого разбирательства банк играет роль независимого арбитра. Сторонами разбирательства при этом являются держатель карты и торговое предприятие, которое участвовало в проведении операции. Если банк приходит к выводу, что ошибка отсутствует, он уведомляет об этом клиента и дополнительно сообщает о сроке уплаты средств по спорной операции (если в течение разбирательства отказался от взыскания средств). С этого момента вся ответственность за операцию возлагается на клиента. У него остается лишь судебный порядок оспаривания.

Важной особенностью использования кредитных карт по американскому праву является наличие юридической связи между кредитом и сделкой купли-продажи. В отношении эмитента карты могут быть заявлены любые требования и возражения, которые возникают у держателя по сделке, для оплаты которой использовалась выпущенная им карта (§ 170 (a) TILA), например в случае недостатков приобретенного товара .

--------------------------------

В отличие от этого при использовании дебетовой карты клиент не вправе предъявлять претензии к банку при приобретении некачественного товара.

Иначе регулируется ответственность клиента при переводах с использованием дебетовых карт. Закон от 10 октября 1978 г. об электронном переводе денежных средств (Electronic Fund Transfer Act - EFTA) и Regulation E Федеральной резервной системы устанавливают трехуровневую систему ответственности держателя дебетовой карты за несанкционированные операции (§ 909 (a)).

Первый уровень ответственности имеет место, если держатель уведомил банк об утрате (хищении) карты в течение двух рабочих дней с момента, когда он узнал об этом. В данном случае его ответственность ограничивается меньшей из сумм - 50 долл. США или сумма несанкционированной операции.

Если клиент направил уведомление спустя два рабочих дня, он утрачивает защиту, ограничивающую его ответственность 50 долл. США. В этом случае его ответственность перед банком ограничивается меньшей из сумм - 500 долл. США или суммой, не превышающей 50 долл. США, за несанкционированные транзакции за первые два дня, после того, как держатель узнал об утрате, плюс сумма несанкционированных транзакций которые имели место после окончания двух рабочих дней и до момента направления уведомления финансовой организации, если та установит, что эти транзакции не произошли бы, если бы потребитель уведомил организацию в течение двухдневного периода.

Третий уровень ответственности клиента - полная ответственность по несанкционированной транзакции - наступает в случае, если он в течение 60 дней не уведомил банк об ошибке в его выписке. При неуведомлении банка клиент несет ответственность в полном объеме за все совершенные позже операции. Первоначальное уведомление может быть сделано клиентом в устной или письменной форме. Если клиент выбрал устное уведомление (по телефону), то из его содержания банк должен иметь возможность установить клиента, его счет и спорную операцию, а также причину, по которой клиент считает, что операция указана ошибочно. Банк вправе потребовать от клиента предоставления письменной информации в течение десяти рабочих дней после устного уведомления. После поступления от клиента уведомления об ошибочной операции банк не обязан немедленно возвращать оспариваемую сумму на его счет. Он должен лишь надлежащим образом рассмотреть ситуацию на предмет выявления ошибки. Банк принимает решение по спору в течение десяти рабочих дней после получения уведомления клиента.

Если банк установит, что имела место ошибка с его стороны, то в течение следующего дня он обязан возместить списанную со счета сумму, а также в течение трех дней сообщить о результатах разбирательства клиенту. Если же банк не в состоянии провести разбирательство в течение десяти рабочих дней, то он обязан зачислить на счет сумму спорной транзакции за вычетом 50 долл. США, как если бы речь шла о несанкционированной транзакции. В течение еще двух дней банк обязан проинформировать об этом зачислении клиента и предоставить ему право использовать данную сумму. Затем в течение 45 дней с момента получения уведомления клиента банк вправе продолжать разбирательство. В некоторых случаях этот срок может увеличиваться до 90 дней (использование дебетовой карты в торговых точках). Если клиент не удовлетворен итогами разбирательства банка, он вправе обратиться в суд. Там он должен доказать, что банк "сознательно и намеренно заключил, что в операциях по его счету не было допущено ошибки, хотя такое заключение не могло быть обоснованно сделано с учетом тех доказательств, которыми располагал банк в период разбирательства" (§ 908 (e) EFTA).

<< | >>
Источник: Иванов О.М., Щербакова М.А.. Комментарий к Федеральному закону "О потребительском кредите (займе)": Научно-практический (постатейный), 2014. 2014

Еще по теме Статья 8. Передача электронного средства платежа при выдаче потребительского кредита с использованием электронного средства платежа:

  1. 5.5. Расчеты пластиковыми картами
  2. ПЛАСТИКОВЫЕ ДЕНЬГИ И ЭЛЕКТРОННЫЙ КОШЕЛЕК
  3. Ипотечные кредиты
  4. Пассивные операции банков.
  5. Статья 1. Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом
  6. Статья 2. Законодательство Российской Федерации о потребительском кредите (займе)
  7. Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
  8. Статья 7. Заключение договора потребительского кредита (займа)
  9. Статья 8. Передача электронного средства платежа при выдаче потребительского кредита с использованием электронного средства платежа
  10. Статья 13. Разрешение споров
  11. 13.1. Роль Центрального банка Российской Федерации
  12. § 8. Договор хранения
  13. § 3. Правовое регулирование отдельных инвестиционных договоров и соглашений
  14. Глава 1. Характеристика электронных платежных средств и систем
- Авторское право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -